仲裁法征求意见稿之保全制度分析及建议

作者:周原 周殷霖

观点

2021年7月30日, 司法部正式发布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(简称:《征求意见稿》)。《征求意见稿》并轨国际仲裁标准,在现行仲裁法基础上增加19条,对诸多仲裁制度作出变革性的修订。其中,对仲裁保全制度的健全与完善,最引笔者关注。就此,笔者对比现行仲裁保全制度作简要分析,并提出修改建议以供探讨。

1. 关于仲裁保全措施的范围

《征求意见稿》原文

第四章仲裁程序 第三节临时措施

第四十三条 当事人在仲裁程序进行前或者进行期间,为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行,可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施。包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施。

第四十四条 一方当事人因其他当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行、难以执行或者给当事人造成其他损害的,可以申请财产保全和行为保全。

第四十五条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。

分析

此三条规定仲裁保全措施的范围及适用要件。与现行仲裁法第二十八条[1]规定的财产保全、第四十六条[2]规定的证据保全对比,《征求意见稿》专设一节规定仲裁保全措施范围,其中增设行为保全及其他短期措施,并将所有措施统一定义为“临时措施”。

就此修订,笔者认为,保全措施的整合规定,可使仲裁法体系更加顺畅、精简;增设行为保全及其他短期措施,不仅与民事诉讼保全制度并轨,更在此基础上为仲裁保全提供了更多样、灵活的制度保障;“临时措施”的统一定义,在理论上将仲裁保全制度与民事诉讼保全制度相区分,为后文规定赋予仲裁庭保全决定权提供制度基础。

建议

此三条规定从立法目的、体系安排上,笔者均认为系在现行仲裁法基础上,回应现实需求作出的适当完善。但是,立法语言应前后统一,以避免同一法律概念出现前后不同用词导致定义混淆。笔者建议:

第四十三条第一款“……仲裁庭认为有必要的其他短期措施。”修改为“……仲裁庭认为有必要的其他临时措施。”

2. 关于仲裁保全措施决定权

《征求意见稿》原文

第四十六条  当事人在提起仲裁前申请保全措施的,依照相关法律规定直接向人民法院提出。

当事人提起仲裁后申请保全措施的,可以直接向被保全财产所在地、证据所在地、行为履行地、被申请人所在地或者仲裁地的人民法院提出;也可以向仲裁庭提出。

第四十七条 当事人向人民法院提出保全措施申请的,人民法院应当依照相关法律规定及时作出保全措施。

当事人向仲裁庭申请保全措施的,仲裁庭应当及时作出决定,并要求当事人提供担保。保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后,人民法院应当根据相关法律规定及时执行。

当事人因申请错误造成损害的,应当赔偿其他当事人因此所遭受的损失

第四十八条  当事人申请其他临时措施的,仲裁庭应当综合判断采取临时措施的必要性与可行性,及时作出决定。

前款规定的临时措施作出后,经一方当事人申请,仲裁庭认为确有必要的,可以决定修改、中止或者解除临时措施。

临时措施决定需要人民法院提供协助的,当事人可以向人民法院申请协助执行,人民法院认为可以协助的,依照相关法律规定执行。

分析

此三条规定仲裁庭对临时措施具有决定权,彻底颠覆现行仲裁法、《民事诉讼法》及相关司法解释体系下仲裁庭就仲裁保全措施仅扮演“文书传递者”的角色安排。

就此修订,笔者认为,在保全措施决定阶段,从实际意义上将仲裁保全制度与民事诉讼保全制度互相独立,可以更有效地保障仲裁效率。当然,法院作为司法权的唯一承载者,保全措施作为强制力措施仍需由有管辖权的法院执行局执行。

关于有管辖权的法院范围,《征求意见稿》结合行为保全制度、仲裁地概念的增设,亦在现行仲裁法基础上增加了行为履行地法院及仲裁地法院,使得保全措施得以落地执行。但是,此次修订也存在瑕疵,具体如下:

就第四十六条第二款“当事人提起仲裁后申请保全措施的,可以直接向……人民法院提出;也可以向仲裁庭提出。”。笔者认为:考虑到仲裁庭或存在不依法作出临时措施决定的情况,该规定文义上给予当事人在仲裁中向法院申请保全的选择权有其必要意义。可同时也可能造成法院与仲裁庭就受理仲裁中保全申请的职责划分不明。实践中,法院或仲裁庭存在利用此规定制度空间而对当事人在仲裁中的保全申请互相推诿而导致当事人保全申请难以及时实现的可能性。

此外,由于当事人提起仲裁后到组成仲裁庭仍有一段较长的期间,而《征求意见稿》规定具有临时措施决定权的是仲裁庭。所以,第四十六条第二款以“当事人提起仲裁后”作为当事人在仲裁中申请临时措施之时间起点并不适宜,应以“仲裁庭组成后”作为时间起点更为准确。

就第四十七条第二款“当事人向仲裁庭申请保全措施的,仲裁庭应当及时作出决定,并要求当事人提供担保。”。笔者认为,基于前述仲裁庭可能存在怠于作出或不作出保全措施决定的可能性,该条规定应参照《民事诉讼法》第一百条规定“人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定……”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条规定“人民法院接受财产保全申请后,应当在五日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后五日内作出裁定……”,对仲裁庭就保全措施之申请作出决定的期限规定为“情况紧急的,四十八小时”“一般情况的,五日”。

建议

在仲裁庭与法院同对保全措施具有决定权的前提下,为明确各自受理保全申请之界限以及准确的当事人申请之时间起点,笔者建议:

《征求意见稿》第四十六条第二款“当事人提起仲裁后申请保全措施的,可以直接向……人民法院提出;也可以向仲裁庭提出。”修改为“当事人在仲裁庭组成后申请保全措施的,应向仲裁庭提出申请;若仲裁庭未在第四十七条第二款规定期限内作出决定的,当事人可向有管辖权的人民法院申请保全。”

为切实保证保全措施及时性及明确担保形式,笔者建议:

《征求意见稿》第四十七条第二款“当事人向仲裁庭申请保全措施的,仲裁庭应当及时作出决定,并要求当事人提供担保。”修改为“当事人向仲裁庭申请保全措施的,应向仲裁庭提供担保。仲裁庭应当在接受保全申请后五日内作出决定,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出决定。”

3. 关于紧急仲裁员制度

《征求意见稿》原文

第四十九条  临时措施需要在中华人民共和国领域外执行的,当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请执行。

仲裁庭组成前,当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的,可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。

分析

此条亮点在于第二款增设的紧急仲裁员制度。民事诉讼中,当事人提交保全申请后,一般由法院立案庭或审判庭作出保全裁定,再由执行局执行,程序衔接顺畅紧密。仲裁与之不同的是,当事人提起仲裁申请后至仲裁庭组成前将面临一段无人就程序进展进行把控的“权力真空期”。

如前文第2点所述,《征求意见稿》规定享有保全措施决定权的是仲裁庭。即,在当事人提起仲裁申请后至仲裁庭组成前的“权力真空期”内,当事人申请保全措施,将面临无人可就该申请作出决定的窘境。紧急仲裁员制度,可有效解决“权利真空期”这一制度漏洞,进而切实保障当事人在仲裁程序每阶段的程序权利、提高仲裁效率及裁决的可执行性。

但是,《征求意见稿》仅将紧急仲裁员制度规定在涉外保全情形下,大大减损该制度在仲裁保全制度中应产生的重大积极作用。

建议

为了紧急仲裁员制度在仲裁保全制度中发挥应有的积极作用,笔者建议:

将《征求意见稿》第四十九条第二款“仲裁庭组成前,当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的,可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。”移动至本文提出的第四十六条第二款修改方案,具体为:

“仲裁庭组成前,当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的,可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。

当事人在仲裁庭组成后申请保全措施的,应向仲裁庭申请提出;若仲裁庭未在第四十七条第二款规定期限内作出决定的,当事人可向有管辖权的人民法院申请保全。”中增加“当事人向仲裁庭申请保全措施的,应向仲裁庭提供担保。仲裁庭应当在接受保全申请后五日内作出决定,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出决定。”

 

 


注释:

[1] 《中华人民共和国仲裁法》第二十八条:一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

[2] 《中华人民共和国仲裁法》第四十六条:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。


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