攻守兼备:股权代持的一般架构、评析及其改进

作者:吴立新 裴景霄

观点

前言

出于保密、规避股东特定资质要求或其他各种限制/禁止性规定等原因,某些股东不愿或无法以其名义直接或间接持有某一有限公司的股权,而股权代持就成为这一情形下的替代性交易安排。

律师日常工作中,经常会遇到当事人的咨询,“律师您好,能不能麻烦您发一份股权代持协议的模板给我参考?”然而,单单一份模板化的股权代持协议,能够真正实现当事人的商业目的、保障当事人的权利实现、隔离各种法律风险吗?

对此,我们很多时候都要深思这一替代性交易结构应当怎样设计、应当如何构建相对完备的交易文件体系,以贯彻当事人的商业目的、确保权益实现并尽可能地隔离各种法律风险?

为了将问题讨论的范围进行合理地划定并考虑到不同交易背景情况所可能带来的交易结构的根本性差异,本文讨论的情况限制在如下情形:1)代持方和被代持方均为中华人民共和国公民;2)代持的标的为设立于中华人民共和国境内的一般有限责任公司(以下简称“代持标的公司”);以及3)该等代持行为不存在违反民法典或其他法律法规规定而导致的无效情形。

以上述限定情形为基础,就股权代持应当重点关注的相关问题,我们将在下面逐一展开论述。

正文

1.股东权利

纵观《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”),我国公司法项下有限公司股东享有的权利/权力(以下合称“权利”),以控制和利益分配为基本分野,大致有如下两类:

(1)控制类权利:包括但不限于重大事项决议权、选任董事及监事权、知情权、监督权、优先认购权、优先购买权、清算权、股权处置权(抵押、转让、赠与等)、股东诉权;

(2)利益分配类权利:包括但不限于利润分配请求权、剩余财产分配请求权。

上述权利以权利人取得股东资格为前提,即满足股东认缴公司出资/增资份额、被记载于公司股东名册、接受公司签发的出资证明书、被记载于公司章程、完成公司股东身份的工商登记备案程序中的一部、大部或全部。

2.现行规定与一般代持架构                          

(1)股权代持

股权代持,是隐名股东与显名股东达成一致,由隐名股东委托显名股东出面持有代持标的公司股权,而实际出资来源、控制类权利和利益分配类权利等均由隐名股东享有的交易结构安排。

(2)现行规定及代持效力

关于一般的有限公司股权代持的现行规定主要集中于《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)及相关的司法解释等文件之中,主要内容可见下述表格所示:

 

 

 

 

序号

文件名

条款规定

1.   

中华人民共和国公司法

第三十二条   有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:

(一)股东的姓名或者名称及住所;

(二)股东的出资额;

(三)出资证明书编号。

记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

2.   

中华人民共和国民法典

第六十五条:法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。

第一百四十四条   无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十六条   行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

第一百五十三条   违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条   行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第一百五十五条   无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

其他规定:如民法典第一百六十一条至一百七十五条规定的代理相关事宜。

3.   

全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称“九民纪要”)

28.实际出资人显名的条件   实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持。

4.   

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(以下简称“公司法解释三”)

第二十四条   有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

5.   

中华人民共和国合同法(已失效,以下简称“合同法”)

第五十二条有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;   (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(二)以合法形式掩盖非法目的;

(三)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

根据公司法解释三,对于有限责任公司而言,如果不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形,则该等代持安排合法有效。同时,因为民法典的出台,相应的股权代持协议无效的情形,则原由合同法第五十二条规定的情形为依据,变更为以民法典的相应条款为依据;

根据公司法解释三及九民纪要,如果隐名股东想要将隐名的状态变更为显名的状态,则需要其证明公司其他过半数的股东知道其实际出资的事实。

(3)一般股权代持架构

1)一般股权代持架构简析

实践中,一种比较简单的通行股权代持架构通常如下图(“图一”)所示:







在上述架构中,显名股东与隐名股东之间签署了股权代持协议,而代持标的公司的实际出资则由隐名股东提供;

为了确保隐名股东能够享有控制类权利,通常会由显名股东向其出具不可撤销的排他性授权委托书,授权其作为显名股东的代理人,排他性地代显名股东出席代持标的公司的股东会并参与公司重大事项决策等相关事宜;

此外,为了避免显名股东以各种形式处分(主动或被动)标的股权(如质押给他人、转让、赠与、设定信托、被显名股东及其配偶的债权人作为责任财产进行追索或强制执行),隐名股东可能会通过构造借款协议的形式,将显名股东持有的代持标的公司股权质押给隐名股东或隐名股东指定的第三方等。

2)一般股权代持架构评价

上述一般股权代持架构,我们可以从以下两个方面进行评价:

a.控制类权利

从控制类权利中的股权处置权角度看,由于显名股东所持有的代持标的公司股权已经通过股权质押的形式由隐名股东相对控制,显名股东主动或被动地处分标的股权的风险得到了降低。但是一旦显名股东被债权人或显名股东因家庭成员共同债务等被债权人提起诉讼或强制执行,则该等已质押股权存在被拍卖、变卖的风险。此外,显名股东的配偶(如有)、法定继承人、遗嘱继承人(如有)可能会因为显名股东的离婚、显名股东身故等原因要求对代持标的股权行使权利,从而引起代持标的公司股权的被动处分,交易架构及交易文件也需要对此作出安排;

从股权处置权之外的其他日常运营类的控制类权利而言,该等控制力亦并不十分稳固。隐名股东参与代持标的公司的股东会并行使各项权利,需要显名股东向其出具不可撤销的排他性授权委托书,授权隐名股东代显名股东行使各项股东权利。然而,根据民法典第一百七十三条之规定:有下列情形之一的,委托代理终止:(一)代理期限届满或者代理事务完成;(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(三)代理人丧失民事行为能力;(四)代理人或者被代理人死亡;(五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止;

根据上述规定,委托人取消委托时,委托代理终止。而该等取消,上述法律条文并未附加任何前提或者限制条件,也就是说,委托人一般可以无条件地取消其对受托人的委托而不必附有任何限制或前提,这也是学理上所谓的任意解除权。《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》亦指出:取消委托或辞去委托,从性质上属于单方法律行为,只需被代理人或者代理人单方作出意思表示即可成立,无需与对方意思表示达成一致,委托代理自被代理人作出取消委托或代理人作出辞去委托的意思表示时终止。我们注意到关于不可撤销授权委托的约定是否有效,该等委托是否可以不得撤销或解除(即取消),理论和实践中的争议并不少见。然而隐名股东显然就此不能放手一搏、赌上一把。对此的解决方案,我们将在后文展开论述。

b.利益分配类权利

从利益分配类权利的角度来看,代持标的公司对显名股东的股息、红利分配,需要由显名股东在收到后再转交给隐名股东。对于公司解散或清算后的剩余财产分配,也需要由显名股东取得分配后再行转交给隐名股东。此处,无论是股息、红利还是代持标的公司剩余财产分配,可能遇到与前文所述情况相同的问题,即:1)如果显名股东出现了在收到代持标的公司股息、红利后不愿转交隐名股东的机会主义行为和道德风险,则隐名股东的利益分配权利也会暴露在巨大的风险之中;2)显名的股东的配偶(如有)、法定继承人、遗嘱继承人(如有)、债权人可能会因为离婚、显名股东身故、债权债务清偿期届至等原因要求对股息、红利、代持标的公司剩余财产主张权利,交易架构及交易文件也须要对此作出安排;

从利益分配类权利的取得成本来看,对于公司股息、分红,考虑到本文的假设前提条件,对于该等股息、分红的而言:1)对于现金类的股息和红利,显名股东需要上述股息和红利所得,按照《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称“个人所得税法”)第二条及第三条的规定,缴纳个人所得税;2)对于留存利润和盈余公积转增股本类的股息和红利,需要分别按照《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知(财税〔2015〕116号)》《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告(国家税务总局公告2015年第80号)》的规定,在满足特定条件时分期缴纳或由代持标的公司一次性代扣代缴股东相应的个人所得税;3)对于代持标的公司清算后的剩余财产向股东进行分配的,应当按照《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知(财税〔2009〕60号)》的规定缴纳相应税费。根据上述2009年60号文之规定:被清算企业的股东分得的剩余资产的金额,其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分,应确认为股息所得;剩余资产减除股息所得后的余额,超过或低于股东投资成本的部分,应确认为股东的投资转让所得或损失。被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础。对于股息所得,应当按照前述规定缴纳相应的个人所得税。而对于剩余资产减除股息所得后的余额,超过或低于股东投资成本的部分,应确认为股东的投资转让所得或损失,并据此确认需要缴纳的个人所得税费。根据个人所得税法的相应规定,该等所得的税率为20%。

3.改进的股权代持架构及交易文件体系

针对上述基于本文假设前提条件及对前述一般股权代持架构评析的基础上,我们初步分析认为:一个较为理想的股权代持架构应当在进攻与防守两个重大层面上实现有效控制。

(1)进攻角度

本文所论及的进攻,指的是隐名股东能够尽可能像直接显名持股一样,可以自如地行使包括控制类权利和利益分配类权利在内的权利,而不会因为显名股东的代持,而导致相应的权利失控或落空;

1)对于重大事项决议权、选任董事及监事权、知情权、监督权、优先认购权、优先购买权、清算权的控制类权利,该等权利的行使与代持标的公司的股东身份直接相关,一般的股权代持架构通常安排显名股东通过不可撤销的排他性委托的形式委托隐名股东来行使。但是如上文所述,该等不可撤销的委托是否属于不可撤销、不可解除仍存在着一定的不确定性。为了规避上述不确定性,我们的建议是:在显名股东与代持标的公司之间设立一层或者多层的SPV公司,并由代持标的公司的直接上层SPV公司向隐名股东出具不可撤销的排他性授权委托书来授权隐名股东行使上述权利,从而隔离显名股东可能存在的撤销/解除委托意思表示所带来的不利影响。当然,上述各层级的SPV公司均应在隐名股东的实际控制之下。详情可见下图所示(以下简称“图二”):






2)隐名股东显名事宜及股权转让的控制类权利:隐名股东解除代持的安排并显名持有代持标的公司股权,根据九民纪要的相关规定,需要证明代持标的公司其他半数以上股东知道代持的情况。在隐名股东适宜向代持标的公司层面其他股东披露隐名代持的安排的情况下,提前取得代持标的公司其他股东的书面知情与同意显名的函件也是一种比较合适的显名路径。但是在隐名股东不适宜向代持标的公司其他股东披露或者不能取得书面知情与同意显名的函件的情况下,参考图二中的架构,由显名股东通过多层SPV公司间接持股,未来由显名股东在最上层转让股权或者在下属某层SPV层面转让股权都是一种可以选择的路径。这样可以规避代持标的公司层面股东会审议批准的环节及代持标的公司其他股东的优先购买权的制约。


3)利益分配类权利:在采用图二所述架构的情况下,代持标的公司向上分配的股息、红利只要留存在SPV公司层面而不向显名股东等自然人进行分配,就可以免征企业所得税。其依据为《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条:企业的下列收入为免税收入:(一)国债利息收入;(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;(三)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益;(四)符合条件的非营利组织的收入。根据前文的分析,在采用图二所述架构的情况下,代持标的公司进行清算后的剩余财产向股东进行分配时,对于留存尚未分配的累计未分配利润和累计盈余公积中属于代持股权持有方的部分,只要其留存在SPV公司层面,也可以实现免征企业所得税的节税效果。而对于剩余资产减除股息等所得后的余额,超过或低于股东投资成本的部分,应确认为股东的投资转让所得或损失。对于存在转让所得的,应当根据有关规定依法缴纳企业所得税,对于存在转让损失的,可以依法抵扣该SPV层级的应纳税所得额;

4)股权转让的税费成本控制:

a.对于显名股东直接向隐名股东进行转让的情况,根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行,国税[2014]第67号文)》的规定:

第七条,股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益;第八条,转让方取得与股权转让相关的各种款项,包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等,均应当并入股权转让收入;第九条,纳税人按照合同约定,在满足约定条件后取得的后续收入,应当作为股权转让收入;第十一条 符合下列情形之一的,主管税务机关可以核定股权转让收入:(一)申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的;(二)未按照规定期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;(三)转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料;(四)其他应核定股权转让收入的情形;第十二条 符合下列情形之一,视为股权转让收入明显偏低:(一)申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中,被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的,申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的;(二)申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的;(三)申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的;(四)申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的;(五)不具合理性的无偿让渡股权或股份;(六)主管税务机关认定的其他情形;第十三条 符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低,视为有正当理由:(一)能出具有效文件,证明被投资企业因国家政策调整,生产经营受到重大影响,导致低价转让股权;(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;(三)相关法律、政府文件或企业章程规定,并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让;(四)股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形;

基于上述规定:显名股东向隐名股东转让股权需要按照规定缴纳相应的个人所得税。但是,在继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人的情形下,即使股权转让收入明显偏低,仍可以豁免由税务机关核定股权转让收入;

根据上述规定:在选择股权代持的合适自然人人选时,应当在上述规定载明的亲属范围内进行选择。当然,进一步可以筹划的是,显名股东可以是隐名股东亲属的亲属。这样的话,可以利用二次股权转让并援引上述规定避免缴纳过重的个人所得税税负,如此能够在更大程度上减少代持安排被第三方知悉的泄密风险。

b.对于按照图二模式中某层SPV向隐名股东转让下层SPV股权或直接转让代持标的公司股权的,则按照《关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知(国税函[2010]79号)》的规定:三、关于股权转让所得确认和计算问题,企业转让股权收入,应于转让协议生效、且完成股权变更手续时,确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后,为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。为此,为避免此种情况下股权转让的税费成本过高,可以由拟转让的股权标的公司先向上层级别公司进行现金分红,其后再将分红后的股权进行转让,可以避免由此产生的不必要的过高企业所得税成本以及相应的印花税成本。

(2)防守角度

本文所论及的防守,是指股权代持相较由隐名股东直接持有代持标的公司的股权,可能产生的额外法律风险及其防范措施。一般而言,防守安排可以从以下几个角度展开。

1)显名股东配偶、法定继承人、遗嘱继承人、债权人就代持股权主张权利的风险。

a.为避免显名股权的配偶及法定继承人、遗嘱继承人对代持股权主张财产权利,可以考虑由上述人员出具声明与承诺函,该等声明与承诺函件的主要内容应当包括:该等人士知悉显名股东为他人代持该等股权,并且声明将不主张对该等股权的任何权利。其应当同时声明并承诺,未来该等股权需要采取各种方式转让给显名股东或其他第三方的,该等人士将作出合理及必要的行为、签署合理及必要的文件配合该等股权转让。特别地,考虑到遗嘱继承人可能存在尚未确定、后续可能变更等情形,应当在股权代持协议中约定隐名股东有义务在指定遗嘱继承人或变更遗嘱继承人时向隐名股东披露上述信息,并配合办理相应的承诺出具手续的义务;

b.为避免显名股东及其配偶等的债权人追索到该等代持股权,应当将该等代持股权质押给隐名股东或其指定的第三方。该等情形已经在图一中有所展示,此处不再赘述。

2)多层SPV间接持股的债权人就代持股权主张权利的风险

在前文中,为了节约股息分红的税费并实现对代持标的公司的实际控制并排除不可撤销授权委托的不稳定性,我们曾建议显名股东通过隐名股东实际控制的多层SPV公司的形式间接持有代持标的公司的股权;

但是该等SPV公司如果存在自身经营业务,则有可能会被其自身的债权人将代持标的股权作为责任财产而进行追索。针对这一问题,我们的建议是:1)在SPV公司有实际业务的情况下,将其在间接持股链条中持有的下层SPV公司股权或代持标的公司股权质押给隐名股东或其指定的第三方;2)在SPV公司可以不进行实际业务经营的情况下,严格控制其营业执照、公章、法定代表人人选、财务章等证照及材料,避免可能产生的下层SPV公司股权或代持标的公司股权被作为责任财产进行追索的情况出现。

(3)改进的交易架构

根据上述分析,改进后的交易架构可见下图所示(以下简称:图三):


    (4)主要交易文件体系

 

 

 

 

序号

交易文件名称

签署人

持有人

1.      

框架协议(如需)

显名股东、隐名股东等

隐名股东

2.      

股权代持协议

显名股东、隐名股东

隐名股东

3.      

借款协议

显名股东(或其指定的第三方)、隐名股东

隐名股东

4.      

股权质押协议(多份)

显名股东(或其指定的第三方)、隐名股东

隐名股东

5.      

不可撤销的排他性授权委托书(多份)

显名股东及代持标的公司上层SPV公司等

隐名股东

6.      

配偶声明与承诺函

显名股东的配偶

隐名股东

7.      

法定继承人声明与承诺函

显名股东的法定继承人

隐名股东

8.      

遗嘱继承人声明与承诺函

显名股东的遗嘱继承人

隐名股东

9.      

代持标的公司其他股东知情与同意函(如可&如需)

代持标的公司的其他股东

隐名股东

结语

以上内容,就是笔者在本文前言限定的条件下,就股权代持的一般架构及交易文件体系进行的初步法律分析。

受个人知识背景、执业经验、理解与分析能力的限制,本文难免存在疏漏甚至错误之处,还望读者能不吝赐教、批评指正。

本人仅代表作者个人观点,不应当被视为所在机构就此问题出具的正式法律意见。

 


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