浅析国际商事调解案件中调解员的“五力”模型

作者:乔焕然 裴景霄

观点

背景:《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation,即《新加坡调解公约》(Singapore Convention on Mediation),已于2018年12月经联合国大会会议审议通过。中国、美国、印度等46个国家于2019年8月7日在新加坡出席会议并签署该公约。根据公约第14条的规定,其已于第三个国家批准后的六个月后即2020年9月12日正式生效。该公约近期得到中国批准也将是大势所趋。这将意味着律师在国际商事纠纷解决业务中,国际商事调解已经完成其独立化转变,标志着以《新加坡调解公约》为核心的国际商事调解业务将与《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即“《纽约公约》”)、《选择法院协议公约》及《承认与执行外国民商事判决公约》(即“《海牙判决执行公约》”)共同构成国际商事争议解决的三驾马车,调解员调解将成为与传统的仲裁庭仲裁以及法院判决一起同台竞技。

正文:从事法律工作二十年以来,除传统仲裁裁决及法院判决之外,笔者历经了不少以法官/律师角色所进行的法院商事调解程序,以及以仲裁员/仲裁代理人角色所进行的仲裁调解程序,逐渐摸索和感知出有关商事调解的若干经验与技能。笔者认为,作为多元化纠纷解决方式即ADR的重要组成部分,商事调解有判决和仲裁所难以具备的独特的自身优势。具体而言,其优势包括但不限于:

一、纵向专业性即行业专业性:随着商事交易的日趋专业和复杂,国家公权司法审判机构及从业人员的知识储备可能无法满足特定复杂商事纠纷案件对于案件事实的查明与鉴定、法律关系的适用等方面带来的日益多元化的专业要求,典型情形如跨国建筑工程相关的纠纷案件。此时采用商事调解的方式解决纠纷,争议双方或多方可以选任在有关纠纷的具体行业内的具有丰富从业经验的专业人员参与案件处理的整个过程,以实现复杂商事纠纷案件的专业、高效解决,以避免隔行如隔山的问题。

二、高度保密性:商事活动双方或多方在商事活动的进行过程中,不免要将其自身的经营信息、技术诀窍、销售渠道、从业人员等进行披露或沟通,如果该等商事活动因纠纷的发生而被起诉至法院进行纠纷处理,则难免会发生商业秘密等被泄漏、被第三方知悉的风险。虽然争议双方或多方可以依据《民事诉讼法》第一百三十四条的规定申请涉诉案件的不公开审理,但是该等不公开是否能够被法院认可和接受,还存在一定的不确定性。此外,虽然案件的审理可以不公开,但是依照《民事诉讼法》第一百四十八条的规定,宣告判决仍然必须公开。即便选择仲裁解决,当事人也不得不担心日后有关商业秘密可能会通过法院公开审理的撤裁程序而泄密。相较而言,商事调解具有更高的保密性,可以在很大程度上免除纠纷双方对于商业秘密等的泄露所存在的担忧。

三、商业修复性:以法院等传统纠纷解决渠道进行的裁决式纠纷解决往往都是零和游戏。通常需要根据案件事实和适用的法律关系,按照法律法规的规定就特定案件的是与非、权利/义务/责任作出终局性的判决/裁定。通常而言,诉讼程序所造成的一种不可避免的后果就是:有赢的一方,也必然会有输的一方。商事纠纷解决到了这一阶段,不可避免地会对双方的商业合作关系造成非常重大的创伤,纠纷解决双方自此形同陌路更是不在少数。而采用商事调解的方式进行纠纷解决,可以让纠纷双方或多方在一个较为良好的会谈环境中就纠纷的处理达成可为各方接受的方案。商事纠纷案件的双方或多方在调解结案后把酒言欢、重回旧好的情景也并不少见。

四、创造性:商事交易凝结着商事主体双方或多方的智慧,相应的商事纠纷的解决也需要更多创造性的纠纷解决途径与方案。相较于传统的裁决式纠纷解决方案,商事调解由于可以引入资深的业内从业人员作为调解员参与纠纷案件的处理,往往能够为纠纷的解决带来是与非视角之外的创新性解决方案。此外,由于商事调解着重于商事关系的修复,也往往可以跳出特定纠纷案件的存量视角,就可能存在的增量合作带动存量纠纷解决的争议处理方式,形成更加具有创造力的纠纷解决方案。

作为为纠纷解决而组建的临时组织,商事调解案件中上述优势的发挥和实现,离不开的就是商事调解的关键节点,即优秀的商事调解人员。如何才能成为一名合格甚至是优秀的商事调解员?笔者根据自身的从业经历中观察与体会,初步总结出了商事调解员的“五力”模型。具体而言,“五力”模型包括了观察力、亲和力、控制力、专业力、忍耐力等五种要素,下面我们逐一展开讨论分析:

一、观察力

观察力:观察力是商事纠纷的调解程序中非常关键的一种能力,具体而言,观察力应当在以下几个方面进行着重发挥:

(1) 识别权力结构

识别权力结构,可以从以下三个层面着手开展:

A识别商事争议各方的合作关系历程,查明其各自在其产业链中的竞争地位。商事交易的各方,通常都位于某个特定行业的特定环节如特定上下游的供应/生产/销售关系之中。而不同的行业中,上下游之间的行业地位可能存在着非常悬殊的区别。查明商事争议各方的竞争地位,能够帮助调解员掌握各方在纠纷案件中的不同地位,合理把控各方的底线和期待;

B识别本次纠纷案件当事各方内部权力架构:商事纠纷各方当事人通常都是由数名工作人员或代理人共同组建团队参与商事纠纷的调解工作。准确、快速地查明本次纠纷案件中各方当事人中对本次调解能否达成有着关键决定权的人员,可以尽早明确调解的重点主攻方向,避免在不必要的问题和争议上浪费过多的时间及精力。通常而言,参与商事调解的一方当事人内部通常可以依据职级水平来判断其权力地位,但是也应当关注内部专家、特定关系人的意见和身份可能带来的影响;

C识别本次纠纷案件中各方的相对权力地位:就该次争议的特定纠纷案件中,对于各方签署、履行合同中所出现的纠纷,调解员应当在确认各方履行情况和合同要求的基础上查明该次纠纷案件中各方的履约和违约情况,并据此确定在该次特定纠纷案件中各方的相对权力地位。

(2) 探清案件事实和法律关系

基础案件事实和法律关系的查明,对于特定纠纷案件的调解具有非常重要的作用。通过查明案件事实和适用的法律关系,可以初步判断出案件如果选择以诉讼或仲裁形式解决的情况下,各方大致可以获得的判决/裁决结果。以该等结果为基础坐标,可以为本次调解工作的开展提供可信赖的调解基准。

(3) 查明当事各方的底线与期待

查明当事各方的底线与期待,包括但不限于以下两个方面的内容:

A查明基于当前案件事实和适用法律关系的情况下,各方对于纠纷解决方案的实体底线与期待,并在此基础上通过调解程序的开展尽力推动各方的期待达成一致,才能够顺利地解决该次特定的纠纷案件。通过聆听、观察当事各方的发言、动作、情绪与态度,通常能够初步大致判定各方的实体底线与期待;

B查明基于当前案件事实和背景信息的情况下,各方选择商事调解程序而非诉讼、仲裁或其他争议解决程序的原因。查明这一信息,可以在各方争议难以弥合的时候,及时提醒各方如选择其他程序可能在成本、保密、便利、时间等方面带来的不利影响,推动各方保持冷静并回到调解的程序中来。

二、亲和力

亲和力:当事人产生商事纠纷时,往往对相对方存在着一定的抵触和不合作心理。这时候,调解员是否具有亲和力、是否能够消除各方存在的抵触和不合作心理,对于调解的成功开展有着非常关键的影响。调解员通常可以从以下几个方面打造亲和沟通的氛围。

(1)舒适的沟通环境:安排进行调解的场所,应当光线充足、温度/湿度适宜、空气流通、气味怡人;调解员和各方当事人的座位安排应当距离适当,并且要尽量避免法院庭审式的对抗座次设计;

(2)及时问候:在各方当事人进入调解场所时,应当及时给予各方温暖、恰当的问候,并应当避免在对待上出现厚此薄彼的行为;

(3)施惠行为:在各方当事人出现需要调解员出面进行协调的事宜时,调解员应当在保持公平的基础上为各方当事人提供必要的便利。通过我们参与调解案件的观察,通常调解员亲和力非常强的时候,往往能够在非常大的程度上消弭各方当事人的对抗心理。“调解员人这么好,看在他/她的面子上我们也不能这么说话”,是一句我们律师经常可以从当事人口中听到的话。

三、控制力

控制力:商事纠纷调解作为由调解员和商事纠纷案件当事人临时组建的组织机构,如果无法实现有效的组织内部控制,通常难以实现调解成功的目标。控制力的实施通常可以关注以下几个方面:

(1)声明调解的程序与流程:商事纠纷案件的调解工作,虽然不像司法审判工作一样有着非常严密的程序安排以确保案件的公平、高效开展,但是也需要履行一定的程序与流程,以确保调解工作的相对可控。在调解开始的初步阶段,调解员应当对调解的流程和注意事项向各方当事人清晰、明确声明,以确保各方当事人知悉与调解相关的流程安排,以避免各参与方过分的情绪宣泄及不必要的跳跃论证、折返讨论等影响到案件的正常开展;

(2)识别合作者与不合作者:商事纠纷案件的各方当事人内部,通常也会存在着合作者与不合作者的阵营划分。合作者对于纠纷案件的调解解决,保持着相对积极的态度。而不合作者,则对于调解解决商事纠纷,抱着比较消极甚至负面的心态。通过尽早识别各方当事人内部的合作者与不合作者,能够使得调解员对调解程序的开展和进程的掌控具有更大的自主性,相当程度上能够增大调解案件的成功概率;

(3)鼓励/压制/忽略:商事调解案件的程序,无法像诉讼及仲裁程序一样,有着对于程序进程控制的强制保障,但是这也并不意味着调解员只能无所作为。在商事纠纷案件的调解进程中,调解员可以及时鼓励合作者,适当压制不合作者;积极鼓励理性讨论,及时压制不理性的情感宣泄。此外,对于某方当事人不合时宜的表达,可以进行选择性的忽略,以推动程序焦点始终聚焦于理性、合作的主基调上。与鼓励与压制相关技能展开的一项要点就是,调解员要启发相对方对另一方当事人的认可与赞扬。而在进行必要的压制时,要尽力启发一方当事人内部的合作者,由其根据调解员的启发对该方内部的不合作者进行压制/批评。

四、专业力

专业力:商事纠纷案件的各种纠纷解决程序中,诉讼方式中的司法审判人员的权威来源于法律的授权和审判人员的专业性,仲裁方式中的仲裁员的权威来源于当事人的授权和仲裁人员的专业性,而商事调解中,调解员的权威和当事人信赖的基础则更大程度上源于调解员的专业性。调解员的专业性通常可以由以下方式进行呈现。

(1)专业背景:专业背景通常可以由以下方式进行证明,如:调解员毕业院校的声誉与排名,调解员在专业领域从业的经验、办理重大疑难复杂类似案件的经验,权威、中立评级机构的授予调解员的荣誉奖励等;

(2)专业感知:通过与各方当事人的交流,是否能够就各方当事人在专业领域的问题进行精准、全面的答复,是否在当事人的认知之外展示了新的知识/经验/认知,而该等知识/经验/认知是否使得当事人获得了受教的心理感知,都是判断一名优秀的调解员是否在专业上得到当事人认可的关键指标。与专业感知相关的另一显著方面就是,调解员基于自身的经验和专业素养,能否结合案件事实和双方/多方争点,创造性地提出令人耳目一新的解决方案;

(2)专业判断:对于纠纷案件的事实认定、法律关系判断、提起诉讼与仲裁所可能带来的后果,调解结案所存在的优势等等信息,也是使得当事人对调解员的专业度进行充分信赖的基础要素。

五、忍耐力

忍耐力:商事纠纷案件,当事人走到调解的程序前,通常就商事争议的解决自行进行了沟通,且通常而言该等沟通并未产生实际的效果并在争议案件当事人各方之间产生了不满甚至敌意的心理态度。在当事人进入商事调解程序时,调解员处于居中调解的位置,难免有时会成为矛盾的焦点和目标,这时候,就要求调解员对于各方当事人的情感宣泄和敌意有着较强的忍耐力,并理性推动案件朝着解决纠纷的目标前进。

能否始终保持积极促进纠纷解决的心态,能否始终心平气和地对待各方当事人,能否承担各方的不满甚至攻击并“以德报怨”,是斩断纠纷和敌意升级螺旋的必备要素,也是难以展开言说但缺之不可的关键素质。

展望

以上这些从业经验,系笔者实践所悟,但受到个人认知的限制,观点难免存在疏漏甚至错误之处,只是抛砖引玉,望读者批评、质证。笔者相信,随着《新加坡调解公约》的签署和生效,商事调解必定会为中国法律同行迎来发展的重大历史机遇,期待广大业内同仁能够同心同力,共同为商事调解事业的发展贡献专业知识和力量。


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