企业需要怎样的反垄断合规机制?

作者:吴院渊 杨若宇 倪好 陈南

观点

一场激烈的足球比赛,总能看到越位、违规铲球、动作过大、拉扯对方球员等犯规行为,几乎无一例外。这可能并非由于球员有道德缺陷或主观恶意,而是因为在一场艰苦的对抗赛中,当“获胜”成为至上、唯一的目标时,球员必定全力以赴,穷尽一切手段。由此,破坏公平公正的犯规行为可以被看作是一种自然倾向。抑制这种倾向,保证比赛能始终公平公正的唯一有效手段是事先划定红线,明确各种犯规的“成本”,并在比赛中严格执法。

商业竞争的激烈程度丝毫不亚于一场激烈的球赛。谋求不同程度的垄断地位、排斥竞争,最大程度利用自己或大或小的市场力量侵害交易对象(包括消费者)的权益,使商业竞争中的公平公正受到侵蚀,也是司空见惯的自然倾向,甚至有时被认为是业内惯例,如二选一、转售价格维持、各种形式的价格同盟,等等。在反垄断法实施早期,企业对于红线行为的认知不够,违规成本轻微,各地执法尺度也不尽相同。最近,随着对阿里等科技巨头的反垄断监管的加强,商界对垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报等违法行为的认知也在提升,执法机构在划定红线、明确违法成本、执法等方面也越发严厉。目前的趋势一是反垄断将长期在全球范围内保持高压态势;二是反垄断不仅仅针对科技巨头,而是对所有行业、所有企业的一切商业行为中的垄断协议、滥用市场支配地位等行为进行严格监管;三是垄断的违法成本愈发高昂。因此,企业建立、健全、更新迭代反垄断合规机制,必要而迫切。

企业的反垄断合规机制,顾名思义,是企业结合自身情况制定的一整套的企业政策、程序和内控机制,对内帮助企业及其员工,对外引导合作方以及交易对象(包括供应商、经销商等)遵守《反垄断法》规定的义务。反垄断合规与企业其他方面的合规(比如劳动法、反行业贿赂等) 是不相矛盾的。反垄断合规机制与其他合规机制具有很多共性,并应遵循相同的基本结构,只不过依据的实体法不同而已。当然,反垄断法也有其显著的特点。我们认为,具有以下模块的反垄断合规机制是有效的:

(一)风险评估

垄断违法行为是最多种多样的,比如在反垄断法下,诸多互联网平台的“二选一”行为其实与不竞争条款、单一品牌条款、数量强制义务、限定交易对象、忠诚折扣等行为,均可归为同一类行为进行分析,那么这些行为的违法风险程度以及企业为降低/避免违法风险而采取的措施也具有共性。

一套健全的反垄断合规机制应首先能够识别企业日常经营中的垄断违法风险,并对其进行高、中、低风险的评分。从企业的合同条款到对外收购策略,从商品或服务销售中与经销商进行的日常沟通到员工在微信群与竞争对手的聊天内容,均可能违反《反垄断法》。有效的风险评估的目的是剖析企业市场竞争政策和行为,并降低违法风险或使其保持在可控的水平。

(二)合规政策和程序

一旦企业了解了其自身的垄断违法风险,就应着手制定必要的合规政策或程序,以控制风险。比如,企业可能需要制定明确的书面政策来针对 “转售价格维持”(此类行为可表现为要求经销商按照厂商指定的零售价格销售或要求经销商只有在促销时才可统一下调价格)或者”搭售”(即除非客户同时也购买B产品,否则不向其销售A产品)。又比如,企业可能需要制定审查投标活动的程序,以确保员工不会悄悄地与竞争对手协调投标价格,以便每家企业都能轮流中标(竞争者之间就投标价格或其他特定投标条件进行协调或约定属于反垄断法下的红线行为)。 

(三)内部报告渠道

通常,引发反垄断调查的途径无非有二,一是反垄断执法机构自行发现线索并依职权启动调查,二是涉嫌垄断的企业遭到其经销商、供应商、消费者或竞争对手的投诉、举报或吹哨,从而导致反垄断执法机构对其立案调查。根据对我国反垄断处罚案例的观察,投诉和举报比较集中的企业、行业或者问题往往更易招致反垄断执法机构的关注,甚至最终对相关企业启动调查,并作出处罚。因此,如何尽早发现企业自身违法风险的苗头并及早采取应对措施,不失为减少垄断违法风险的必要措施。

企业可考虑畅通渠道,建立内部报告机制,允许员工或其他第三方(包括经销商、供应商或合作伙伴等)提供有关潜在垄断违法风险的信息。比如,企业可以设立专门的邮箱或热线电话,并告知员工及上述其他第三方可以实名或者匿名报告,并应采取措施消除举报者的顾虑,对举报具有实质内容的也可进行必要的奖励。

对于已经拥有其他内部报告机制的企业来说,就更加简单,只需在原有报告机制的举报事项中增加垄断违法行为即可。

(四)培训和沟通

企业应当给予员工必要的指导,才能帮助员工了解具体行为构成或不构成垄断违法行为。一般通过反垄断合规手册以及举办培训,来提高员工识别正常竞争行为以及可能构成垄断违法行为的能力。这一点尤其重要,因为有时候,垄断违法行为可能源于员工认为自己的行为符合行业惯例或者公司的最佳利益,还有时候,员工也可能过于谨慎,误将正常的竞争行为当作垄断违法行为,从而质疑企业的合规性。比如,按照目前的执法态度,仅有两种特定类型的折扣行为可能构成违法的忠诚折扣行为,并且认定违法的前提是企业具有市场支配地位,那么对于一些处于市场集中度不高、甚至竞争相当激烈的行业的企业来说,其纯粹的数量型折扣一般不会构成《反垄断法》禁止的的忠诚折扣行为。

因此,企业应为员工安排反垄断培训或者由企业制定并向员工发放书面的反垄断合规手册,帮助他们能够初步判断哪些是垄断违法行为、在他们的日常工作中需要严格避免哪些行为,以及如果他们认为发生了垄断违法行为时接下来应该怎么做。

(五)并购与新设合营企业

我国《反垄断法》规定,对于满足营业额门槛以及控制权变化的并购以及新设合营企业的交易,需要在交易实施前进行经营者集中申报,取得反垄断局相关的放行决定后方能实施。因此,在企业计划交易的初期就应当在专业人士的帮助下考虑如下问题:(1)该交易是否触发经营者集中申报义务;(2)如果触发申报义务的话,更有可能适用简易程序还是普通程序;(3)分步骤交易的话,应在哪个步骤前进行申报;(4)参与集中经营者的相关市场集中度(市场份额)如何,集中前和集中后的市场竞争情况有何不同。

同时,在对并购目标进行尽职调查的时候,应当增加反垄断合规性的内容,以确定并购目标是否存在潜在的《反垄断法》下的不合规行为或是否正在接受反垄断调查、进行反垄断民事诉讼以及相应的风险程度。视尽职调查的结果,判断是否需要制定补救措施、调整收购的条款和价款。企业务必了解,完成收购后,目标公司既有或者潜在的垄断违法风险将由收购方受让,成为后者自己的违法风险。

(六)定期评估效果

一套有效的企业反垄断合规机制应该是常态化的,这意味着企业要定期评估合规机制的运作情况。企业既可以在业务发生调整,可能带来新的反垄断风险时进行专项评估,也可以每年或者每几年对合规机制的运行情况进行一次综合性的评估或者反垄断审计,包括制作符合企业情况的问卷给相关员工以了解他们的认知情况以及是否存在具体疑问、抽样审查经销合同、合作合同的条款以及相关政策(比如企业针对经销商的政策)以评估其反垄断合规性、与相关员工进行访谈以了解业务部门的合规情况以及解答可能存在的具体疑问。最后形成的评估或者审计报告,可以帮助企业确认其市场竞争行为的反垄断法合规性,或者及时发现问题并有机会采取或完善降低风险的措施。

(七)企业最高层的支持

由于《反垄断法》规制的是企业的市场竞争行为,因此,反垄断合规需要企业从上到下的配合。《反垄断法》的违法后果通常比较严重,有时候还会引发意想不到的关注和连锁反应。比如,2019年扬子江药业曾在其诉上游原料药企滥用市场支配地位的垄断民事纠纷中作为原告赢得诉讼,并获赔近7000万元。但扬子江药业自身的转售价格维持行为又因举报,而被国家市场监督管理总局反垄断局立案调查,并于2021年4月15日对其作出7.64亿元的高额行政处罚。扬子江药业作为垄断行为受害者的获赔金额远低于其后续作为垄断行为实施者的行政处罚金额。2015年,国家发改委对于美国高通公司过高定价行为作出了罚款60.88亿元的处罚,虽然我国并非关注高通垄断行为的第一个司法辖区,但是在随后的几年中,其他司法辖区诸如欧盟、韩国、美国等反垄断执法机构纷纷跟进,密集地对其开展了反垄断调查或起诉。

因此,企业领导层对于反垄断合规工作的支持非常重要。高级管理人员应在行为准则、员工会议和其他渠道向员工传递这样的信息,即公司始终重视并努力遵守《反垄断法》,公平参与市场竞争。

企业应当了解建立有效的反垄断合规机制的重要性,从而避免违法风险。最后,需要指出的是,反垄断合规机制的建立并不意味着企业从此就无法建立和运用自己的竞争优势。反垄断执法的根本目的,是建立公平合理的竞争规则,让每一家企业都从中受益,在竞争中“随心所欲而不逾矩”。因此,一套有效的反垄断合规机制不仅仅明确了什么是不能做的红线,也为什么是可以做明确了广阔的空间。


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