以承包商的视角看国际工程中的索赔管理

作者:张瑞君

观点

前言

 

自承包商在开工前对现场状况进行检查起,到工程师发出开工通知后按照施工合同和进度计划组织施工直至获得工程接收证书,再到缺陷通知期限届满时完成全部扫尾工程和缺陷修补的履约过程中,国际工程项目往往会遭受各种因素和风险事件的影响,进而导致工程延误和费用损失。业主和承包商的索赔与反索赔普遍存在于项目实施过程中,相伴而行、相互博弈。为了保障合同的履行,同时实现减损增利的目的,我国承包商在国际工程项目中,应当树立正确的索赔意识、做好索赔管理工作。

 

2017年12月,国际咨询工程师联合会(法文缩写“FIDIC”,相应英文名称为International Federation of Consulting Engineers)发布了2017年版的《施工合同条件》(Conditions of Contract for Construction)(以下简称“《施工合同条件》”或“红皮书”),对1999年版的红皮书内容作出了较大调整,尤其是将业主和承包商的索赔程序进行了统一规定,按照对等原则要求业主和承包商履行相同的索赔程序。同年,英国建筑法学会(英文名称:Society of Construction Law)发布了第2版《工期延误与干扰索赔分析准则》(以下简称“《准则》”),通过对延误、干扰及加速施工等进行分析,就工程延误索赔提供了指引。本文将以承包商的视角,并结合《施工合同条件》和《准则》等内容,分别从索赔的权利、索赔的程序和索赔的审查等方面探讨承包商应当如何正确开展国际工程索赔管理工作。

 

一、 索赔的权利

 

《施工合同条件》第20.1款规定了承包商的索赔,包括承包商有权获得额外的费用补偿和/或工期延长,以及承包商有权获得的除费用补偿或工期延长外的其他权利或救济。这里的“其他权利或救济”可以是对合同模糊或歧义条款的澄清、对项目现场的占有或通道的使用,以及施工合同约定的其他权益。本文不对“其他权利或救济”展开分析,而是以工期延长和费用补偿作为研究对象予以阐述。

 

1.  工期索赔的权利

 

《施工合同条件》第8.5款对承包商有权提出延长竣工时间的原因作了规定,包括(1)变更或者合同中的某项工程量发生显著变化,(2)本合同条件规定的有关承包商有权提出工期索赔的原因,(3)异常不利的气候条件,(4)由于流行病或政府当局的原因导致无法预见的人员或物品短缺,以及(5)由业主、业主人员或在现场的其他承包商造成的延误、妨碍或阻碍。

 

相较于1999年版的红皮书,2017年版的《施工合同条件》明确了因变更引起的工期延长,承包商不再需要根据第20.2款有关支付/延期的索赔程序另行发出索赔通知。同时,为了增强有关工期索赔原因的可操作性,2017版红皮书对“工程量显著变化”和“异常不利的气候条件”作了进一步解释。“工程量显著变化”是指针对某一项工程量,经计量后,实际完成情况超过了原工程量表中估算的10%以上,并且工程量的增加造成了工期的延误,则承包商有权索赔工期。工程师在对工期索赔作出决定时,应对整体工程项目的其他分项的工程量进行审查,判断是否存在某分项工程量的实际完成比估算量减少10%以上的,且使得进度计划中关键路线工程节点提前完成的。如果存在上述情形,工程师应在拟延长的工期上作相应的扣减,但该等扣减程度不得致使原工期发生净减少。此外,“异常不利的气候条件”是指以业主提供的现场数据或者项目所在国发布的有关项目现场区域的数据为参考依据,在项目现场发生了不可预见的异常不利气候条件。

 

除第8.5款有关竣工时间延长的规定外,《施工合同条件》的其他条款也规定了可能使承包商有权提出工期索赔的事件,包括工程师延误发出图纸或指示、业主未能及时给予承包商进入和占用现场的权利、承包商为业主及其他承包商或公共当局人员的工作提供适当的条件、工程的位置、标高、尺寸或定线存在错误、不可预见的物质条件、业主设备和材料存在缺陷或缺项、改变或附加试验、工程师没有按规定发出开工通知、业主延误试验、承包商行使暂停工作的权利,以及修正业主风险造成的损失或损害等非承包商风险事件致使关键路径上的施工进度遭受延误,或者致使非关键路径上的预留时间被耗尽。

 

2.  费用索赔的权利

 

费用索赔包括与工程进度无关联的纯费用索赔以及与工程进度关联的延误或干扰索赔。前者是指承包商仅发生了额外费用,但工程进度并未遭受延误。后者是指非承包商风险事件首先对施工进度造成了不利影响,进而导致承包商的费用损失。

 

典型的承包商纯费用索赔事件包括工程师未按规定颁发期中付款证书、业主未按规定提供资金安排证明、业主未按合同支付工程款,以及业主无故提前终止合同等。《施工合同条件》第1.1.19款将“费用”定义为“成本”,即承包商在现场内外发生的或将发生的合理开支,包括人工、材料、机械使用等直接费用、管理费和税金。此外,《施工合同条件》也规定了多项承包商可以索赔合理利润的情形,即承包商在索赔实际增加的成本时,可以一并主张利润。《施工合同条件》第1.1.20款新增“费用加利润”定义条款,即利润作为费用的百分数规定于合同中,若合同中无相关规定的,则应为费用的5%。

 

与工程进度关联的费用索赔包括延误索赔和干扰索赔。因业主责任包括没有及时移交施工现场、暂停工程、延误或干扰竣工试验、部分工程接收等导致关键路径上的施工进度延误或者非关键路径上的预留时间被耗尽而延误整体工程竣工时间的,承包商在提出工期索赔时,也可以索赔因工程延误而产生的增加费用。不同于工程延误,工程干扰是指因业主的责任阻碍、扰乱承包商的正常工作方法,并导致承包商的工作效率降低的索赔事件;工程干扰会造成非关键路径上的施工时间延长,但并不导致整体工程竣工时间的延误。因此,承包商可以对工程干扰进行费用索赔,但是工期索赔通常难以获得工程师的确认。

 

二、 索赔的程序

 

1999年版的《施工合同条件》在第2.5款和第20.1款对业主的索赔程序和承包商的索赔程序分别作出了差异性较大的规定。1999版红皮书没有对业主发出索赔通知作出严苛的时间限制,仅规定其在了解引起索赔的事件后“尽快发出”;然而,承包商需要在察觉或应已察觉索赔事件后28天内发出索赔通知,否则将丧失索赔权利。实践证明,业主与承包商之间这种显失公平的权利义务安排容易滋生冲突,不利于国际工程项目的顺利实施。为此,2017年版《施工合同条件》进行了修订,对业主和承包商的索赔程序进行了统一规定,并且在此前争端裁决委员会机制的基础上新增争端避免程序。

 

1.  索赔通知

 

承包商应在觉察或应当觉察到引起索赔的事件后28天内向工程师发出索赔通知。承包商未能在28天内发出索赔通知的法律后果是丧失索赔的权利。该索赔通知的时限要求及逾期失权的法律后果也适用于业主提出的索赔。

 

针对索赔通知,2017年版红皮书增加了有关工程师初步回复的规定,即如果工程师认为索赔方未能在28天期限内发出索赔通知,其应在收到索赔通知后14天内通知索赔方。如果工程师未能在14天期限内发出有关已逾期索赔的通知的,则索赔方的索赔通知应视为有效通知。

 

2.  索赔材料

 

由于索赔通知存在严苛的时效要求以及逾期失权的法律后果,《施工合同条件》并没有对索赔通知的实质性内容设置要求。索赔通知可以相对简略。在索赔方觉察或应当觉察到引起索赔的事件后84天内,或者经双方同意的其他期限内,索赔方再根据第20.2.4款的规定提交一份充分详细的索赔报告,包括引起索赔事件的详细描述、索赔的合同或法律依据、索赔所依赖的同期记录,以及拟索赔工期延长的期限或费用补偿金额。

 

同期记录是指施工过程中的各项记录、纪要、单据、数据、证书、报告等原始资料。同期记录作为支持索赔申请的证据材料,其充分性、完整性是决定索赔能否成功的重要因素。因此,在国际工程项目中,建立全面、完善的文档管理体系对承包商尤为重要。承包商对项目的招投标文件、合同文件、进度控制文件、质量控制文件、费用控制文件、日常通信和数据往来等进行体系化的文档管理,是做好索赔管理工作的重要基础。

 

3.  工程师的决定

 

相较于1999年的版本,2017年版的《施工合同条件》对工程师决定的条款增加了更多的操作细节,将3.7款协议或决定细分为5部分,包括第3.7.1款的磋商达成一致意见、第3.7.2款的工程师的决定、第3.7.3款的期限、第3.7.4款的协议或决定的效力,以及第3.7.5款的不满意工程师的决定。

 

针对工期和费用的索赔,除非合同双方另行同意,工程师应在收到最终索赔报告之日起42天内鼓励并协助双方通过磋商方式达成一致意见,并按照双方的磋商结果起草磋商协议。若协商不成功的,工程师应立即启动决定程序并在42天内对工期或费用索赔申请作出决定。若工程师未能在规定期限内发出索赔决定的,视为拒绝索赔。磋商协议或工程师的索赔决定对合同双方具有约束力。若一方对工程师作出的索赔决定不满意的,应在收到决定后的28天内发出不满意通知,并提交争端避免/裁决委员会处理。

 

4.  争端避免/裁决委员会的意见或裁定

 

在有效避免争议是最好的争议解决方法的指导思想下,2017年版的《施工合同条件》新增争议避免机制,并将此前的争端裁决委员会(“DAB”)更名为争端避免/裁决委员会(“DAAB”)。DAAB的成员由业主和承包商共同任命,既可以依据双方请求参与项目会议、实地考察现场、跟踪了解项目详情,协助双方对合同履行期间出现的争议进行非正式商谈并提出意见,也可以根据一方请求对工程师作出的决定进行审查裁定。DAAB在非正式商谈中提出的意见对双方不具有约束力,但DAAB依程序作出的裁定对双方具有约束力。双方在收到DAAB裁定后28天内没有发出不满意通知的,该裁定将具有终局性。

 

因此,在合同签订后及时推荐并组建DAAB,并在履约过程中与DAAB进行充分沟通交流,以及就履约过程中可能出现的索赔问题请求DAAB提供协助、促使双方协商解决,也是承包商在索赔管理中的重要工作。

 

三、 索赔的审查

 

根据全球知名的建筑工程咨询公司凯谛思(ARCADIS)发布的Global Construction Dispute Report(中文译称:《全球建筑工程争议报告》),索赔程序不合规、索赔理由不充分、索赔请求不清晰、证据材料不完整等是造成索赔失败的主要原因。英国建筑法学会于2017年发布的第2版《准则》中规定了22项核心原则及其使用指引,以及延误和干扰引起的其他费用索赔指引。作为索赔准备和审查的重要参考,该《准则》为合同双方查明引起工程延误的原因、判定工程延误的责任、确定工程延误的时间,以及计算费用损失与补偿等方面提供了依据。

 

1.  工程延误原因的查明

 

《施工合同条件》第20.2.4款要求索赔方在索赔报告中对引起索赔的事件或情况进行详细描述,其目的在于查明引起索赔的原因。单一责任引起的索赔相对容易查明。例如,因业主提供的现场数据错误、或者其提供的设备和供应的材料存在缺陷或缺项等属于业主的风险事件造成的工程延误,承包商可以主张工期或费用索赔。因承包商无故拖延施工、延误竣工检验等属于承包商的风险事件造成的工程延误,业主可以要求承包商加速施工并主张额外发生的费用。

 

但在实践中,经常会遇到在同一时间发生两起以上、且分别涉及业主和承包商责任的事件,且该等事件共同作用并最终导致竣工时间的延误。为了查明同期延误的原因,首先需对业主风险事件和承包商风险事件进行区分,接着分析该等风险事件的发生是否具有同期性,最后再判定该等风险事件的发生是否均造成了进度计划上关键路线上的延误。《指引》第10条规定,在判断是否属于同期延误时,业主风险事件和承包商风险事件必须同时引起关键路线上的延误,进而造成竣工时间的延误。对于同期延误的处理,该条继续规定,不得因为承包商的延误而减少其应得的工期延长,但承包商只能获得由于业主的延误造成的额外增加费用的补偿。

 

2.  工程延误责任的判定

 

工程延误按照责任主体进行区分,可以分为业主责任、承包商责任或者中性延误。《施工合同条件》分别对由业主负责和由承包商负责的风险事件进行了规定。不再赘述。

 

“中性延误”是指,引起工程延误的事件既不属于业主责任,也不属于承包商责任。通常情况下,承包商可以主张并获得工期的延长,但业主和承包商需各自承担费用损失。然而,也存在由业主承担增加费用的情形。《施工合同条件》第13.6款规定,如果基准日后颁布的法律致使承包商遭受延误和费用损失的,承包商有权向业主提出工期索赔和费用索赔。第18.4款规定,除自然灾害之外的例外事件,例如战争、暴动、骚乱、罢工、电离辐射或放射性污染等,且该等例外事件发生在项目所在国家或地区的,承包商可以就其遭受的延误和费用损失向业主提出索赔。

 

3.  工程延误时间的确定

 

在对工程延误的时间进行分析和确定时,通常会选用实际与计划工期对比法、 计划影响分析法、影响事件剔除法、时间影响分析法、窗口分析法和同期分析法中的一至二种方法进行分析。《指引》也对这6种工程延误的分析方法进行了比较。其中,实际与计划工期对比法是最为简单的,仅需对实际工期与计划工期进行对比,并将两者之差计为工期延误的时间;但是,该方法的适用存在较大的局限性。如果初始计划的编制存在逻辑错误或瑕疵、实际的工作内容存在较大差别、施工过程出现同期延误、加速施工等复杂情形时,则实际与计划工期法将难以准确地计算出工程延误的时间。

 

除实际与计划工期对比法外,其余5种方法均以关键路线上是否存在延误作为核心要素进行分析。工程延误是指项目进度计划中关键路径上的延误,承包商可以就关键路径上的延误获得工期补偿。有别于关键路径,非关键路径上的施工项是穿插进行的、存在一定的预留时间。根据《指引》第8条的规定,只要非关键路径上的延误没有超出预留时间的,则不会造成竣工时间的延误。在这种情况下,承包商提出的工期索赔将难以获得支持。不过,非关键路径上的延误可能被认定为工程干扰,承包商可以提出费用索赔。

 

4.  费用损失与补偿的计算

 

《准则》第20条规定,因工程延误而主张的费用补偿应以实际完成的工程量、实际消耗的时间以及实际遭受的损失或发生的费用为限。简言之,费用补偿的计算是以承包商实际发生的额外成本为依据,并以将承包商的经济状况还原至业主风险事件发生之前的状态为目的。

 

《准则》第15条规定了承包商的减损义务,即在业主风险事件发生后,承包商有义务尽量减少工程延误和费用损失。如果承包商没有采取措施或者采取不合理的措施而导致损失进一步扩大的,承包商对扩大损失不享有获得补偿的权利。

 

此外,《准则》第16条、《施工合同条件》第8.7款还对加速施工费用的补偿作出了规定。如果业主要求项目提前竣工的,或者虽然因业主风险事件导致工程延误、但业主仍要求项目按照计划竣工时间完工的,承包商在遵照业主指示采取加速施工措施时,可以通过变更指令或者签订补充协议的方式对加速施工费用的补偿原则和计算方法进行协商确定。

 

结语

 

索赔管理是合同管理的核心,索赔处理的过程就是履行合同的过程。为做好索赔管理工作,我国承包商应当建立与国际化接轨的索赔管理体系,包括建立索赔组织机构、制定索赔工作流程、识别风险事件、评估索赔事项、跟踪索赔处理,以及完善争端解决应对措施等。在国际工程项目实施过程中,承包商以合同为准绳,正确地处理索赔事件将有助于维持与业主之间均衡的合作关系,进而保障合同的履行、实现项目减损增利的效应。


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