阿里“二选一”案天价反垄断罚单的警示

作者:吴院渊

观点

2021年4月10日,国家市场监督管理局总局(下称“总局”)发布对阿里巴巴的处罚决定,认定阿里禁止卖家在其他竞争性平台开店、促销的行为(“二选一”行为)违反反垄断法,并以阿里2019年销售收入的4%计算罚款金额,共计182.28亿元。有报道称,本次罚款金额占阿里2019年度净利润的23%。阿里“二选一”案的罚款金额不仅打破了我国反垄断执法机构对单个经营者罚款的最高记录,而且据公开信息,该罚款金额还位居全球第二,仅次于2018年欧盟委员会在谷歌(安卓操作系统)案中,对谷歌处以的43.4亿欧元(约合338亿人民币)罚款。

我们应当看到,一方面,随着我国经济的快速发展和数字平台经济的崛起,不仅在各行业及细分领域均出现了头部企业,而且创新型企业有更多机会在短期内迅速成长为头部企业。比如拼多多2015年9月上线,2016年7月用户量突破1亿,2017年12月用户量破3亿,2018年7月定价19美元纳斯达克上市,2019年10月市值便超过京东。从无到有,从小到大,众多像阿里、拼多多这样的企业通过不断创新,在激烈的市场竞争中胜出。而当这些企业成长为巨头以后,运用其取得的市场支配力量排斥、打击其竞争者,对消费者的选择权进行限制,实施垄断定价,滥用数据等是其天然倾向。经营者的道德自觉并不足以抑制这种倾向,因此各国政府常常通过严格的反垄断立法和执法对具有市场支配地位的企业进行制约,以促进竞争,保护相对弱势的消费者。

另一方面,自2008年8月1日起,我国《反垄断法》便开始对很多市场竞争行为作出了限制,《反垄断法》规制的经营者亦涵盖了几乎所有类型的企业甚至个人经营者,从央企和国企到外企,从垄断企业到小型企业,从全国性企业到区域性、行业性企业,从传统企业到互联网巨头,概莫能外。若企业的经营者对《反垄断法》缺乏深入了解,那么企业的市场竞争行为有可能在不知不觉中踩踏法律的红线,并以为这是符合商业惯例的正当之举。比如在2017年查处的PVC案中,18家互相具有竞争关系的企业为应对所谓的“无序竞争”,在微信群中以“西北氯碱联合体”之名,协调市场行为,共同推高PVC价格。这一行为构成典型的横向垄断协议行为,结果参与其中的经营者,无论其市场份额大小,均领到了反垄断罚单。

在《反垄断法》开始实施之初的几年,实践中对价格协同、分割市场、滥用市场支配地位等形形色色的垄断行为比较宽容,罚单金额也常常比较小,缺乏威慑性。通过这次阿里事件,人们对反垄断的认识将更加成熟,以往一些貌似符合行业惯例或者司空见惯的行为有可能恰恰是反垄断违法行为,因此需要从反垄断视角来重新审视。而反垄断法的任务是为了保护市场竞争、保护消费者,因此从企业到监管者到消费者,均是反垄断法的参与者与切身利益者。对经营者来说,应当认真评估反垄断违法风险。对监管者来说,竞争执法的重点更加明确,执法能力也必定大大增强。对消费者来说,阿里案也教育了消费者,使消费者有更强的意识来运用反垄断法保护自己的正当权益,这继而对经营者又提出了挑战。所以,经营者应当对反垄断违法风险高度重视、审慎评估、积极管理,以避免触发严厉监管甚至巨额罚单的经营行为。可以肯定地说,阿里也许是我国第一个在反垄断法下被正式认定违法的互联网巨头,但一定不会成为最后一个。

下面我们就从法律角度来聊聊“二选一”行为,从而帮助企业初步了解、识别该行为及其违法后果。

阿里的“二选一”行为违反了《反垄断法》具体哪条?

我国《反垄断法》可分为四个板块,规制经营者在市场上的行为的是其中的三个板块,即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中。本次阿里被罚的法律依据为《反垄断法》第17条至第19条关于滥用市场支配地位的规定。其中,第17条例举了六类具体的滥用市场支配地位行为。本次认定违法的阿里的“二选一”行为属于第17条第1款第(4)项的“无正当理由限定交易”的行为。

由于经营者的市场行为具有多样化的特点,反垄断法(或欧盟所称的竞争法,或美国所称的反托拉斯法)在设计之初,便在违法行为的类型方面预设并赋予了法院与执法机构相当程度的自由裁量权。此种自由裁量权在滥用市场支配地位的规制和实际操作方面体现得较为淋漓尽致,比如反垄断法第17条第1款第(7)项规定了兜底条款,即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”亦可构成我国反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为。因此,如果依据兜底条款对阿里的“二选一”行为进行处罚也并非不可,企业应当认识到,《反垄断法》第17条具有足够的灵活度,赋予了执法机构查处除明确罗列的6类行为之外的行为的权力,2016年利乐案中依据兜底条款认定利乐的忠诚折扣行为构成滥用市场支配地位行为即是证明。

滥用市场支配地位的法律分析框架

目前,滥用市场支配地位规定下的各行为均遵循这样的分析路径:(1)被调查的经营者是否在相关市场上具有市场支配地位;(2)被调查的经营者是否在该相关市场上实施了反垄断法第17条禁止的具体行为;(3)该具体行为是否具有正当理由。同时,在每个路径下均有数个次要问题需要分析,才能得出经营者的具体行为是否构成滥用市场支配地位行为的结论,在此短文中不一一赘述。

需要提示的是,所有滥用市场支配地位下的分析均以界定相关市场为第一步和基础。在本文写作当天,上海市市场监督管理局就发布了关于食派士(Sherpa’s)“二选一”行为的处罚决定,与总局在阿里案中将相关市场界定为“中国境内网络零售平台服务市场”不同,上海市监局在食派士案中将食派士的相关市场界定为较为狭窄的“上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”,进而通过比较该市场上仅有的4个经营者的平台用户数、日订单量、合作餐厅商户数量以及销售额数据之后,得出无论以前述任何指标计算,食派士占据的市场份额均超过了50%的结论,从而推定食派士在相关市场上具有支配地位。

经营者实施“二选一”行为一定违反《反垄断法》吗?

并不一定。从上述法律分析路径,我们可以知道,被调查的经营者在相关市场上具有市场支配地位是构成《反垄断法》第17条违法行为的必要前提。阿里“二选一”案处罚决定公布后,58同城CEO微博发文指责贝壳找房通过给予独家委托的渠道商以更多佣金,来激励(或诱使)渠道商不在其他平台上架房源。那么贝壳找房的此种类似“二选一”行为(或排他交易行为)是否与阿里一样,也构成违反《反垄断法》第17条的滥用市场支配地位行为呢?根据前述分析路径,我们可以知道,只有当贝壳找房可以被推定或者认定在相关市场上具有市场支配地位时,其排他交易行为才有可能违反《反垄断法》第17条。

需要提示的是,“二选一”行为其实还可构成《反垄断法》第14条禁止的纵向垄断协议行为,而在纵向垄断协议下,并不要求经营者具有市场支配地位(即对市场份额较小或者控制市场能力不那么强的企业也适用),只需对行为以及行为的竞争效果进行考察。尽管如此,在实践中,我国反垄断法实施13年以来,并未出现过一例依据纵向垄断协议的法律规定认定“二选一”行为(或其他排他交易行为)违法的案件。食派士“二选一”案可以被认为反垄断监管机构仍然对以纵向垄断协议规制除转售价格维持之外的行为具有一定保留。因此,目前对于“二选一”行为,仅在中国经营的企业评估自身违法风险的重点仍应为滥用市场支配地位行为的法律风险,若企业同时也在其他国家(比如欧盟成员国)经营,则还应注意排除“二选一”行为(或其他排他交易行为)可能构成纵向垄断协议的法律风险。

如何理解何为“二选一”行为?

前面提到阿里本次被认定违法的“二选一”行为属于“限定交易”行为的一种。在实践中,“限定交易”行为还可以有以下表现:(1)在2016年处罚的利乐案中,利乐要求红塔只能向其供应牛底纸,而不能向利乐的竞争者供应牛底纸;(2)“猫狗大战”中,京东投诉称,阿里要求商家如果参加天猫“双十一”主会场活动,就不允许参加其他平台“双十一”主会场活动;(3)自来水公司在供水过程中,要求开发商或居民只能购买其指定品牌的水表;(4)某外卖平台要求餐饮商户选择独家外卖平台,如果选择多平台就采取强行关店、提高佣金、降低排名、缩小配送范围等惩罚措施等。

在其他国家,“限定交易”行为也有不同的名称,比如“不竞争”条款(non-compete clause)或者排他交易(exclusive dealing)等,它们在反垄断法下其实均属于同一类行为。

从本质上来说,“限定交易”行为的问题在于具有一定市场力量的经营者要求其上游的供应商只能向其供应或者要求下游的经销商及终端客户只能向其购买产品或服务,从而将自己的竞争者排除在相关市场之外,而相关市场上竞争者数量的减少将造成市场集中度进一步提高,在一个没有竞争或者竞争稀少的市场上,剩下的那一个或者几个具有市场力量的经营者便更有能力单独或者协同提高价格,限制消费者的选择权,同时也缺乏创新动力,最终损害了相关市场上的竞争以及消费者福利。

罚款金额与罚款百分比

虽然阿里的天价罚款金额更吸引眼球,事实上与罚款金额相比,罚款的百分比其实更能揭示反垄断执法机构对于垄断行为严重程度的评价。我国《反垄断法》规定的罚款百分比为1%-10%之间,一般而言,如果违法行为的性质和程度越严重、持续时间越长,则罚款的百分比越趋近于或等于10%,反之则百分比越趋近于或等于1%。我国曾于2016年发布了《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿),其虽可作为参考,但是目前对于执法机构以及被调查企业均无确切的约束力。与利乐7%、高通8%以及某葡萄糖酸钙原料药经销企业10%的罚款百分比相比,本次对阿里适用4%的罚款百分比以及对食派士适用3%的罚款百分比,在我国处罚的滥用市场支配地位案件中并不算高,在一定程度上体现了执法机构对于阿里和食派士“二选一”行为违法严重性的量化评价,同时,也提示被调查的企业可以通过积极提交恰当的理由及相关证明材料以争取较低的罚款百分比。

随着《反垄断法》的实施与执法进入第13个年头,本次对阿里的处罚不仅是我国首次对互联网巨头的平台行为作出明确的违法认定,更标志着我国反垄断执法新的时代的开启,应当引起企业的足够重视。


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