从商业秘密的保护实践中探析商业秘密的三性问题

作者:张连军 陈雨露

观点

最近,在嘉兴市中华化工有限责任公司等与王龙集团有限公司等侵害香兰素技术秘密纠纷二审案件中,最高人民法院判决侵权人赔偿权利人经济损失及合理维权费用共计159321671.20元,成为我国史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件。该案一出,再次将商业秘密拉入了大众的视野中。商业秘密在现如今能够为企业带来越来越多的潜在或实际的经济价值,是企业的核心竞争优势之一。但如何保护商业秘密,又如何在商业秘密不幸遭泄露后维权索赔,更成为拥有高价值商业秘密的企业关心的重要问题。本文将通过剖析近年来典型案例,从商业秘密保护实践中理解商业秘密的三性问题,并为企业的商业秘密保护提供具体可行的保护建议及措施。

我国对商业秘密保护的规定散见在各法律法规、司法解释中。而当事人、审理审查人员对于上述法律法规、司法解释中商业秘密的定义、商业秘密的三性即:秘密性、价值性、保密性的理解与适用往往是商业秘密案件的决定性因素。因此,本文在此整理了上述法律法规、司法解释对以上内容的规定。

 

商业秘密定义

《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(98修订)

国务院国有资产监督管理委员会关于印发《中央企业商业秘密保护暂行规定》的通知(国资发〔2010〕41号)

《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》(国经贸法(1997)419号)

第九条第四款不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第二条第一款不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二条 不为公众所知悉、能为中央企业带来经济利益、具有实用性并经中央企业采取保密措施的经营信息和技术信息。

第一条(1)不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息

秘密性

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2020修正)

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(98修订)

《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》(国经贸法(1997)419号)

第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

第二条第二款本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的

第一条(2)这些信息必须处在秘密和难以为公众知悉的状态

价值性

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2020修正)

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(98修订)

《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》(国经贸法(1997)419号)

第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

第七条 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

第二条 第三款 本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势。

 

第一条(3)这些信息必须具有实用性,能给企业带来经济利益。

保密性

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2020修正)

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(98修订)

《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》(国经贸法(1997)419号)

第十一条 第一款 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

第五条 第一款 权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

第二条第四款本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

第一条(4)企业作为权利人,必须对这些信息采取合理的保密措施。



由于对上述商业秘密的“三性”问题在具体案件中理解与适用有所不同,因而导致各商业秘密案件审理也出现了不同情况,本文将详细阐述各案件中对上述“三性”问题的具体理解与适用,并为企业提出合理建议。

一、秘密性

截止到2021年3月9日,笔者在北大法宝中输入商业秘密关键词,检索到案由为侵害商业秘密纠纷的民事案件为2851件,其中案由为侵害技术秘密纠纷的案件为221件,侵害经营秘密纠纷的案件为224件,可以说技术秘密和经营秘密在商业秘密保护中拥有同等的重要性,对于权利人而言应给予同等的关注与重视。

1. 技术信息

涉及技术信息的商业秘密侵权案件中,争议焦点往往是权利人是否明确了秘密点以及该技术信息是否不为公众所知悉,即具有秘密性。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款明确了技术信息是指,与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

在上海欣晨新技术有限公司、傅祥根、喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司、嘉兴市中华化工有限责任公司、宁波王龙科技股份有限公司、王龙集团有限公司与王国军侵害技术秘密纠纷二审案中((2020)最高法知民终1667号),权利人主张的商业秘密包括6个秘密点,并明确表示设备图涉密信息范围仅限于其上直接记载的技术信息,不包含对应的工艺等其他技术信息。由于权利人具体、明确地界定了其主张的秘密点的内容与范围,最终成功使法院认定其所主张的技术信息构成技术秘密。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定,具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:

(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;

(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

技术信息往往同时可以受到专利法的保护,但如果权力人已经申请专利,该技术信息就属于所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,而不能再将其作为商业秘密进行保护。如在江西汇丰管业有限公司、江西晏清环保科技有限公司等与周穗勇等侵害技术秘密纠纷一审案中((2020)赣01知民初92号),法院认为:汇丰管业、晏清环保公司主要以其提交的汇丰管业智慧云·分散式生活污水净化系统宣传册以及其“一种分散式生活污水净化系统”专利等公开的信息来主张其技术构成技术秘密,获得专利以公开相关技术方案为条件,已申请专利,恰恰说明此技术方案得以公开,在其未对除专利技术外是否还有技术秘密进行特别说明的情况下,即可认定不存在技术秘密。

在上海欣晨新技术有限公司、傅祥根、喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司、嘉兴市中华化工有限责任公司、宁波王龙科技股份有限公司、王龙集团有限公司与王国军侵害技术秘密纠纷二审案中((2020)最高法知民终1667号),法院认为:嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图和工艺管道及仪表流程图属于不为公众所知悉的技术信息。首先,涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息,主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息,现有证据不能证明其已经在先公开;其次,对于不同香兰素生产企业而言,其使用的生产设备及连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业的规模、技术实力、实践经验等具有各自的特点。嘉兴中华化工公司的设备图、工艺管道及仪表流程图的尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合,需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化的成套香兰素工业化生产设备技术图纸以及工艺流程图,涉案技术信息无法从公开渠道获取,也无法通过观察香兰素产品直接获得。最后,根据[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》的鉴定结论,涉案香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息。

由上述判决可知,法院在判断技术信息是否是不为公众所知悉的信息时,对于技术自身是否是标准化、程式化的技术、是否能通过观察等反向工程即容易获得,都会予以全面考察,同时,第三方鉴定机构对涉案商业秘密的鉴定结论也是法院裁量的重要依据。

2. 经营信息

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第三款规定:“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。”

在佛山市真惠算财税服务有限公司与杜香芸、罗兴意、佛山市云账簿财税服务有限公司侵害商业秘密纠纷案中((2020)粤0604民初21455号中),法院认为:原告请求保护的商业秘密为被告杜香芸WPS账户中保存的《私人总表》《合作客户》《财税5月总表》《在线客户记账表》文件上所载的客户信息。上述《私人总表》《财税5月总表》《在线客户记账表》记载了客户名称、联系人及联系方式、签单日期、合同金额、服务内容、合作时长等。虽然被告提供了其在企查查上查询上述一部分客户的工商注册登记信息的结果,反映通过企查查查询可获得该部分客户的名称、联系人、联系方式、地址等,拟证明原告上述客户信息为公知信息,但是,原告上述《私人总表》《财税5月总表》《在线客户记账表》记载的客户信息不仅包括在企查查上可以获得的上述信息,还包括客户与原告交易的合同金额、合作时长、服务内容等信息,上述具体交易信息显然并非是通过企查查等公众渠道可获得的信息,是反映了客户交易需求及意向、价格承受能力等区别于相关公知信息的特殊客户信息,其能提高相关主体与该些客户进行交易的磋商能力,为相关主体带来竞争优势及交易机会,因此具有商业价值,且具备秘密性。

通过上述案例可知,单纯的客户名称、地址、联系方式等不具有秘密性,不能作为商业秘密进行保护。但一些不能从公众渠道获得的信息,例如管理诀窍、货源情报、产销策略等能为企业带来竞争优势,具有价值性,可以作为商业秘密进行保护。

二、价值性

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2020修正)第十条规定,有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

价值性,是构成商业秘密的基本要素,也是法院在判定赔偿额时的重要考量因素。基于此,权利人想通过商业秘密维护其合法权利时,要积极全面提供相应证据,证明其所主张的信息具有较高价值。

在福建省海欣药业股份有限公司、俞科、福建省福抗药业股份有限公司与浙江新和成股份有限公司侵害技术秘密纠纷二审案中((2017)浙民终123号),权利人为保护自己的合法权利,向法院提供了较为全面的证据证明其所主张的商业秘密具有价值性。其中其提交了独立的第三方资产评估有限公司对权利人的研发成本、损失价值、涉密技术权重等信息进行评估,法院向国家税务局调取侵权人出口信息和发票信息,会计师事务所出具的《鉴证报告》等证据。法院结合上述证据认定权利人的技术信息具有价值性,最终确定赔偿数额3500万元。

从上述案例我们可以看出,权利人想要证明其技术信息、经营信息具有较高的商业价值,并获得合理的赔偿额,既可以提供自制的企业所获荣誉、新闻报道等,也可以提供第三方评估机构所评估的研发成本、损失价值等,会计事务所出具的鉴定报告、申请调取税务局掌握的进出口信息或发票信息等。从而向法院呈现更加科学准确的证据,使相关证据真实合法有效,并最终被法院所采信。

三、保密性

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定,具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:

(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;

(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;

(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;

(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;

(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(七)采取其他合理保密措施的。

在珠海仟游科技有限公司等与深圳策略一二三网络有限公司等侵害技术秘密纠纷案中((2019)粤知民终457号),法院认为:前述游戏软件源代码被放置于公司“帝王霸业”游戏的游戏库中,只有负责有关工作的人员具有访问该库的权限。再者,徐昊、肖鑫与仟游公司签订的《保密协议》中,明确约定了该协议所指的商业秘密包括了计算机程序,徐昊、肖鑫对仟游公司的商业秘密负有保密义务。徐昊、肖鑫在与仟游公司签订的《解除劳动关系协议书》第4条约定“乙方(徐昊、肖鑫)参与项目所涉的商业秘密和知识产权均属甲方(仟游公司)所有……乙方(徐昊、肖鑫)离职后,仍须遵守甲方(仟游公司)的保密规定或《保密协议》”,第6条约定“乙方(徐昊、肖鑫)承诺在离职后,决不侵犯甲方(仟游公司)及甲方(仟游公司)关联公司(如珠海鹏游科技有限公司)的知识产权和商业秘密”。以上证据和事实,能够证明仟游公司、鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器源代码采取了保密措施。

在实践中最方便也最常见的企业采取保密的措施是与员工签订保密协议或者在《劳动合同》中约定保密条款等,上述法院基于权利人对涉案商业秘密设定了访问权限并且在《保密协议》、《解除劳动关系协议书》等都规定了保密条款,从而认定权利人采取了适当合理的保密措施。但企业在设定保密条款时要注意该条款一定要清晰准确的指向商业秘密,能确定所要保护的秘密点,否则将会有被法院认定未采取合理保密措施的风险。

企业在采取保密措施时,为确保保密措施的合理性,也可以参照国务院国有资产监督管理委员会关于印发《中央企业商业秘密保护暂行规定》的通知,在企业内部设置专门保护商业秘密的部门或人员,将商业秘密划分为不同级别、在劳动合同中制定保密条款、对员工尤其是接触核心技术信息或者经营信息的员工定期进行保密培训等。企业对所采取的保密措施要做好记录,保留好证据,以便在未来能作为权利保护的有力支持。

在商业秘密保护的司法实践中在存在着如“举证难”、“举证责任负担重”等有待探究的问题,但商业秘密的三性,即秘密性,合理确认商业秘密的秘密点;价值性,提供多元化的证据证明商业秘密具有较高的价值;保密性,证明企业已经采取合理保密措施,仍然是商业秘密保护的基础和决定性因素。手握商业秘密保护的剑和盾,将使企业在激烈的商业的角逐中不断发展壮大。


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