风力发电项目用地这些雷区千万不要踩!

作者:徐斌 梁静文

观点

国网新能源云(网址:http://sgnec.esgcc.com.cn/)统计数据显示,2020年全国风电装机容量2.36亿千瓦,风电在全国电源结构中占比11.14%。2020年北京气候雄心峰会上,我国承诺到2030年中国的风电、太阳能发电总装机容量将达到12亿千瓦以上。风电开发的空间依旧可观,同时,风电项目用地的合规性亦亟需高度关注。所以,本文将以陆上集中式风电项目用地为例,分别从风电项目中常见的地类使用规定、土地使用权的获取方式以及实践中暴露的较为集中的用地问题等方面进行阐释,试图与大家共同梳理风电项目用地各项政策要点。

一、 风电场项目用地概述

《关于批准发布<电力工程项目建设用地指标(风电场)>的通知》建标(2011)209号文明确了风电场各部分项目用地方式及其指标标准。

整体来说,风电项目用地分为永久用地与临时用地两种方式。针对永久用地部分需要风电企业办理建设用地手续,取得建设用地使用权后方可用地;临时用地部分则可以采取租赁的方式,与土地使用权人签署土地使用协议,期满后依法依规恢复土地原状即可。

具体而言,风电项目需要办理建设用地手续部分包括:

1)   升压站及运行管理中心用地;

2)   风电机组用地;

3)   机组变电站用地;

4)   电缆沟敷设式集电线路用地、架空线路式集电线路的杆塔基础用地;

5)   进场通道路用地以及运行期检修道路用地;

可以采取临时用地方式的部分为:

1)   以直埋电缆敷设的集电线路用地

2)   施工期施工道路用地

以上所有占地,不论用地形式如何,均应坚持节约资源、保护生态环境的要求,同时在建设用地使用权出让、出租合同中必须明确节约集约用地的规定等基本原则。

二、 风电项目中常见的地类使用规定

我国实行土地用途管理制度,将土地按用途分为农用地、建设用地和未利用地三种类型。其中,农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

(一) 始终被重视的耕地

 作为农业大国,我国历来重视耕地保护问题,对耕地转用始终保持审慎严谨的态度。

《民法典》第二百四十四条之规定,国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

《土地管理法》规定,我国对耕地实行特殊保护,对农用地转为建设用地实行严格限制,必须严格按照规定申请有权批准机关审批,必须严格遵守占用耕地补偿制度。建设单位没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,需缴纳耕地开垦费。省级人民政府应当制定开垦耕地计划,监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地。

《土地管理法实施条例》继而进一步明确,建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标;能源建设项目使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,需向土地行政主管部门提出建设用地预审报告,项目用地申请应经市、县人民政府审核同意后,逐级报有批准权的人民政府批准。

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》国土资规(2015)5号文之规定,对风电项目建设占用农用地的,所有用地部分均应按建设用地管理。

(二) 必须特别关注的基本农田

我国实行永久基本农田保护制度。

《基本农田保护条例》明确基本农田保护区经依法划定后,任何单位和个人不得改变或者占用。针对国家能源建设项目选址确实无法避开基本农田保护区,需要占用基本农田,涉及农用地转用或者征收土地的,必须经国务院批准。

《国土资源部关于全面实行永久基本农田特殊保护的通知》国土资规〔2018〕1号文件规定,永久基本农田一经划定,任何单位和个人不得擅自占用或者擅自改变用途,严禁通过擅自调整县乡土地利用总体规划规避占用永久基本农田的审批,严禁未经审批违法违规占用,按有关要求重大建设项目选址确实难以避让的,需在可行性研究阶段,由省级国土资源主管部门负责对其占用的必要性、合理性和补划方案的可行性就行论证,报国土资源部进行用地预审,农用地转用和土地征收报国务院批准。

基本农田转用问题历来被视为建设项目不可与逾越的“红线”。虽然近年来随着政府的“放管服”改革,有关基本农田审批权限有所松动,如《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》国发〔2020〕4号文件,赋予试点地区省级人民政府永久基本农田转为建设用地的土地征收审批权限。但是,目前来看,项目建设违规占用基本农田依然属于影响项目合规性的颠覆性因素,因为无法预测像(2017)豫1328行审560号[1]案涉未经县级以上人民政府批准,擅自占用某村委1770平方米(基本农田420平方米,耕地占用1350平方米)土地建设250W风电站被国家要求强制拆除的案例不会再次发生。

所以,风电项目占用基本农田时,我们要注意严格审查该项目是否符合按有关要求规定属于重大建设项目的范畴,是否持有经国务院批准,或所授权省直辖市人民政府出具的土地预审文件,土地占用的相关程序是否完善,征占地协议是否全部履行完毕,建设项目环境影响报告书中是否有基本农田环境保护方案,针对国家重点项目临时占用基本农田的,是否经省自然资源厅批准,并在自然资源部备案,是否已经缴纳土地复垦费用或使用土地的复垦验收是否已经通过,等等。

(三)  需要特别提示的林地

随着生态环境保护力度的加大,国家对林地保护的力度也在逐渐加强,具体可从以下有关林地保护的法律法规的细化中感知一二。

《森林法》和《森林法实施条例》均明确规定,国家严格控制林地转为非林地,各类建设项目林地占用不得超过本行政区域的占用林地总量控制指标。确需占用林地的,应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,依法办理建设用地审批手续。占用林地的单位应该缴纳森林植被恢复费。需要临时使用林地的,应当经县级以上人民政府林业主管部门批准,使用期限一般不超过二年,并不得修建永久性建筑,期满一年内,用地企业应恢复植被和林业生产条件。采伐林地上的林木应当申请采伐许可证,并按照采伐许可证的规定进行采伐;采伐自然保护区以外的竹林,不需要申请采伐许可证,但应当符合林木采伐技术规程。采伐林木的组织和个人应当按照有关规定完成更新造林,更新造林的面积不得少于采伐的面积。更新造林成果应经县级以上人民政府林业主管部门进行验收。

《森林法》第七十三条明确规定,建设项目虽经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,但仍需按《土地管理法》的相关规定办理建设用地审批手续。

《关于印发<占用征用林地审核审批管理规范>的通知》(林资发〔2003〕139号)明确了省级以下、县级以上人民政府及其有关部门批准的基础设施建设项目,原则上可以占用征用除国家级自然保护区、省级自然保护区核心区和缓冲区、国家和省级森林公园和风景名胜区范围以外的林地。建设单位与被占用征用林地单位或个人应签订林地、林木补偿和安置补助协议。

《建设项目使用林地审核审批管理办法》(2016修订)对占用林地的种类更进一步细化,明确建设项目不得使用I级保护林地,国务院有关部门和省级人民政府及其相关部门批准的基础设施可以使用II级及其以下保护林地,电力等线性工程不得使用II级保护林地中的有林地,其中,在国务院确定的国家所有的重点林区内,不得使用Ⅲ级以上保护林地中的有林地。

在国家林地重点保护区域,《国家林业和草原局关于从严控制矿产资源开发等项目使用东北、内蒙古重点国有林区林地的通知》(林资发〔2018〕67号)严禁风电场项目使用重点林区林地。

《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》林资发〔2019〕17号之规定,自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、湿地公园、地质公园、风景名胜区、鸟类主要迁徙通道和迁徙地等区域以及沿海基干林带和消浪林带,为风电场项目禁止建设区域。风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等,禁止占用天然乔木林(竹林)地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。2019年2月26日已经核准但未取得使用林地手续的风电场项目,不得占用年降雨量400毫米以下区域的有林地和一级国家级公益林地,需避让二级国家级公益林中有林地集中区域。风电场施工和检修道路,一般应尽可能利用现有森林防火道路、林区道路、乡村道路等道路,如有新建配套道路,则与风电场一同办理使用林地手续,并同步实施水土保持和恢复林业生产条件的措施。吊装平台、施工道路、弃渣场、集电线路等临时占用林地的,期满一年内建设企业应恢复植被、恢复林业生产条件。

(四) 不容忽视的未利用地

对于未利用地的使用,风电项目建设同样不能掉以轻心。

《土地管理法》《土地管理法实施条例》规定,风电项目建设需要将未利用地转为建设用地的,必须依法经过批准。未利用地从权属上分为国有未利用地和集体未利用地。对于土地利用总体规划确定的国有未利用地,风电项目建设中需转用的,按照项目所在地省级政府的规定办理;但是,国家重点建设项目和跨省、自治区、直辖市行政区域的风电项目以及国务院规定的风电项目用地,应当报国务院批准。

《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》(国办发〔1999〕102号)与《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)之规定,任何单位和个人不得自行与农村集体经济组签订未利用地转为建设用地使用协议。对于风电项目租赁或拍买的“四荒”地必须是农村集体经济组织所有的、权属明确的、未利用的土地,且租赁或拍买事项必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,所签合同或协议的内容须符合国家有关法律法规,并依法明确双方的权利、义务和违约责任,期限最长不得超过50年,以县级人民政府批准为生效条件。

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》国土资规(2015)5号文之规定,风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的,对不占压土地、不改变地表形态的用地部分,可按原地类认定,不改变土地用途,在年度土地变更调查时作出标注,用地允许以租赁等方式取得,双方签订好补偿协议,用地报当地县级国土资源部门备案;对项目永久性建筑用地部分,应依法按建设用地办理手续。

三、 土地使用权获取方式

根据上文所述,风电项目各部分用地方式有所不同,通常对于永久用地部分采用政府划拨或出让方式,对于临时用地部分,则采用租赁方式。

(一)  划拨与出让

按照《土地管理法》第五十四条之规定,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;……;国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得。

关于划拨。通常情况下,土地划拨的一般流程为建设单位向项目所在地县级以上人民政府城乡规划主管部门申请建设用地规划许可、向县级以上人民政府国土资源主管部门申请用地、县级以上人民政府国土资源主管部门审核后逐级上报上级有权政府批准、县级以上人民政府国土资源主管部门核发《国有土地划拨决定书》与《建设用地批准书》、建设单位向不动产登记部门进行土地登记。通过划拨方式取得的土地使用权,在无法律、行政法规另有规定的情况下,无土地使用期限限制。但因建设单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的,有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以无偿收回该划拨土地使用权。

关于出让。建设单位在缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后可以以出让方式取得国有土地使用权。土地出让的一般流程相较于划拨流程而言,增加了建设单位与市县人民政府国土资源主管部门签署《国有土地有偿使用合同》、建设单位缴纳土地有偿使用费用环节。同时,在土地有偿使用合同中需要明确土地使用期限。待土地出让合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的,有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以无偿收回该出让的国有土地使用权。 在土地使用期限届满前,若因公共利益需要,国家亦可按《民法典》第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿并退还相应的出让金后,提前收回该出让土地使用权。

另外,对于国有土地有偿使用合同的具体内容,《民法典》第三百四十八条予以列明:一般应包括当事人的名称和住所、土地界址、面积等、建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间、土地用途、规划条件、建设用地使用权期限、出让金等费用及其支付方式、解决争议的方法。需要注意的是,根据《城乡规划法》第三十九条之规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效。所以,涉及该部分的文件审查时,应注意结合项目用地的规划条件来具体判定合同的效力性。

(二)  租赁

针对风电项目用地中的临时用地部分,一般可采取租赁方式承租承包方的土地使用权。

我国《民法典》和《农村土地承包法》均明确规定建设单位可以依法承租承包人出租的土地经营权。临时用地一般不超过二年,期满后一年内,应恢复原有土地状态。其中有关土地经营权流转合同一般应包括双方当事人的姓名、住所;流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;流转期限和起止日期;流转土地的用途;双方当事人的权利和义务;流转价款及支付方式;土地被依法占用时有关补偿费的归属;违约责任。所以,对于该部分文件的审查,应注意土地权属是否清晰、土地使用权上是否涉及他项权利、期满一年内对土地状态的恢复验收情况,等等。

另外,如上文所述,按照《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》国土资规(2015)5号文之规定,风力发电项目的部分用地,可以以租赁方式取得。

再者,按照《农村土地承包法》的规定,未经依法批准不得将承包地用于非农建设。在土地承包方依法向发包方备案并取得发包方其他组织成员放弃优先权后,建设单位可以与承包人签订书面流转合同,该合同一般包括以下条款:双方当事人的姓名、住所;流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;流转期限和起止日期;流转土地的用途;双方当事人的权利和义务;流转价款及支付方式;土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属;违约责任。同时,根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》第八条之规定“承包方违反《农村土地承包法第十八条规定,未经依法批准将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害,发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的,应予支持。”第十三条之规定“承包方未经发包方同意,转让其土地承包经营权的,转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”所以,建设单位在与承包方签署承租协议时,需要注意审查承包方是否依法取得承包经营权证书,是否依法取得发包方的书面批准文件。

四、 实践中常见的几类违规用地现象

(一)  “未批先建”问题屡见不鲜

基于风电项目占地面积之大,用地审批程序严苛且复杂,国家新能源电价补贴政策的更迭变化等等诸多因素,大多数建设项目用地手续往往采取边建边办方式,甚至很多企业已经全容量并网运营并获得国家电价补贴的情况下,依然没有获得建设用地使用权。针对该类违法违规用地问题的法律评价应是明确而具体的。

(二) “以租代征”、“以补代征”现象比较普遍

对于采取架空方式设计的集电线路杆、塔基础用地和运行期检修道路用地,如上文所述,建标(2011)209号文明确该两部分用地需要办理建设用地手续。但是,在部分省份的《供用电条例》或《电力条例》中却明确规定,架空电力线路走廊(包括杆、塔基础)和地下电缆通道建设不实行征地。杆、塔基础占用的土地,电力建设单位应当对土地承包经营权人或者建设用地使用权人给予一次性经济补偿,即所谓的“以补代征”,如《河南省供用电条例》第二十六条之规定、《江苏省电力条例》第十八条之规定以及《广东省供用电条例》第十三条第二款之规定,等。实践中,上述部分省份的风电项目架空式集电线路杆、塔基础用地大多采取了“以补代征”的方式,同时也获得了相关政府的认可。所以,对于架空式集电线路杆、塔基础用地的审查和法律建议,我们应注意结合当地的地方法规予以综合的、全面的判断与分析。

对于运行期检修道路用地。实践中,很多建设单位往往采取与土地使用权人签署长期租赁合同的形式使用土地,即所谓的“以租代征”。整个程序过程中,建设单位同样会采取签署租赁协议或用地补偿协议,并履行公示公告程序,整个过程看似合法合规,其实属于违法用地。

(三) 风电机组点位发生较大位移时未重新办理土地审批手续

同样基于征占地手续繁杂时长等问题,占地区域较为分散的风电机组用地及其机组(箱式)变电站用地往往需要涉及不同乡镇的多个村集体,土地使用协调难度通常较大,所以建设单位在已通过核准的用地无法与土地使用权人谈妥且无备用机位点选址的情况下,往往会另辟土地进行风机安装,那么新选用土地用地手续必须重新办理。然而,实践中有些风电企业对于位置偏移较小的机位点变动,往往不会对新增土地手续办理重新申报。所以,对于风电机组及其机组(箱式)变电站的用地审查,需要我们从建设用地手续文件中、走访国土资源主管部门时以及要求风电企业出具的承诺文件中多方予以核实。

(四) 土地使用程序履行不够完善

不论是需要办理建设用地手续的永久用地方式还是不需要办理建设用地手续的临时用地方式,我国现行法律法规及政策性文件都对两种用地方式的具体程序有着明确的规定,如对涉及耕地转为建设用地的情形需要缴纳土地开垦费或者重新开垦质量数量相同耕、缴纳耕地占用税、经县级以上国土资源主管部门验收等;对于占用林地转为建设用地情形,需要如实履行造林方案并经县级以上国土行政主管部门验收等;对于临时占用土地部分,期满一年内进行土地恢复等要求。实践中,大多建设单位往往并不能完全履行用地义务,需要我们在审查文件时多加注意。

(五) 土地权属不清,村内民主程序履行不够完善

在我国,土地所有权归国家和集体所有,其中对于集体所有土地,又要具体区分乡镇集体所有和村集体所有。所以,在签署相关用地协议时,一定要明确土地权属,确保协议签署主体适格,保证用地协议效力。

另外,对于土地使用中的民主公示公告程序需要特别注意,在涉及集体用地使用权时,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,同时用地协议需经县级人民政府批准方可生效。

五、 结语

随着国家对风电项目政策的不断更新变化,有关风电项目用地的规定也日趋规范化、明确化,同时,对于违规用地的处罚规定也更加明朗化、具体化,所以,对于风电项目的用地风险规避、法律尽职调查等方面,应给予更多关注。

 



[1]案例来源地址: https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyODQ0MTc3Njk%3D?searchId=3cae1672b7f54e928ab9dc42acb61baf&index=1&q=(2017)%E8%B1%AB1328%E8%A1%8C%E5%AE%A1560%E5%8F%B7&module=


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