浅谈《修正案》对知识产权类犯罪的影响

作者:杜连军、王助

观点

一、引言

随着知识经济和经济全球化深入发展,知识产权日益成为各国战略性资源和国际竞争力的核心要素。近年来,知识产权犯罪在我国呈现多发态势,对社会的市场秩序、知识产权拥有者的权利及广大消费者的生命、财产权益乃至我国的国际形象造成了巨大的损害。根据2020年最高人民检察院工作报告显示,尽管我国严重暴力犯罪及重刑率下降,但是侵犯知识产权犯罪却猛增56.6倍之多。依法加大知识产权刑事司法保护力度,惩治侵犯知识产权犯罪,维护社会主义市场经济秩序已经迫在眉睫。

为回应社会关切、解决司法实务中知识产权犯罪激增问题,适应国际经济发展以及国际竞争的需要。立法机关在总结司法实务经验的基础上,吸收整合该领域相关规定、司法解释,正式出台了《刑法修正案(十一)》(以下简称“修正案”),并将于今年3月1日正式生效实施。修正案对《刑法》第213条-220条规定的8条知识产权类犯罪中的7条进行了修改和增补,力度和广度之大成为此次修正案一大亮点。其修改和增补的范围涉及知识产权犯罪的量刑、打击范围、入罪标准多方面。接下来,笔者将从上述三方面对此次知识产权类犯罪的修改内容进行解读和分析。

 

修正案条文序号

《刑法》(2017修正)

《刑法修正案(十一)》

17

第二百一十三条  【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十三条  未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

18

第二百一十四条  【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十四条    销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

19

第二百一十五条    【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十五条    伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

20

第二百一十七条  【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
 
(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
 
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
 
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;
 
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百一十七条  以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
 
(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;
  (二)出版他人享有专有出版权的图书的;
 
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;
  (四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;
  (五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;
 
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

21

第二百一十八条  【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

第二百一十八条    以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。

22

第二百一十九条  【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金
 
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
 
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
 
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
 
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
 
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百一十九条  有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
 
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
 
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
 
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
 
 
明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
 
 
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

23

新增

第二百一十九条之一  为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

24

第二百二十条  【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

第二百二十条    单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

 

二、全面加大知识产权犯罪刑事处罚力度

2016年以来,党中央、国务院数次出台重要文件,强调知识产权保护的重要性。习近平总书记在多个重要场合屡次发表:“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容”、“加大执法力度,把违法成本显著提上去,把法律威慑作用充分发挥出来”等重要讲话。这足以见得,中共中央将加强知识产权刑法保护作为完善产权保护、完善新时代社会主义市场经济体制的重要内容。而加强知识产权保护力度的首要举措便是加大该领域犯罪的处罚力度。其实从2004年开始,我国公安机关等相关部门已经就严厉打击知识产权犯罪开展了多项刑事司法专项活动,如:“山鹰”专项系列行动、“剑网”行动等等。但是近几年,该领域犯罪却呈高发和泛滥的态势,究其根本原因,还是由于我们长期秉持的“适度保护”乃至“弱保护”的刑事政策所导致,“一闪而过”的专项行动并不能翻过形势政策的大山去改变现状,知识产权犯罪中行为的多样性和专业性所带来的危害性已经十分严重,刑事制裁力度却没有随之跟进,现有的刑罚体系也不能匹配如此严峻的现状,刑罚的威慑力也因此被相应的弱化。

在此背景下,我国立法机关积极回应时代要求,以修正案为契机,从两个方面,全面提高了刑罚力度。一方面,取消或者未规定较轻的刑罚。修正案中有实质修改内容的有6条,分别是:第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪、第219条侵犯商业秘密罪。再加上修正案中新增291条之一,规定了为境外机构非法提供商业秘密等情况。上述7条规定,全部删去或者未规定拘役或者管制的规定,如若触碰此类犯罪,均将被判处更重的有期徒刑。另一方面,全面提高最高法定刑,第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、第217条侵犯著作权罪、第219条侵犯商业秘密罪最高法定刑由7年升为10年,第218条销售侵权复制品罪最高法定刑升为5年,新增219条之一则设置了以5年为界限的两档量刑,最高可判处15年有期徒刑。以上变化,足以看出我国严厉打击知识产权犯罪的决心。

三、增扩知识产权犯罪打击范围

在更新和过滤速度极快的时代背景下,知识产权领域也在不断扩张着其权利范围,一方面,《著作权法》、《商标法》等知识产权法与时俱进,不断随着时代的变化,更新着其包含的内容,在民事和行政领域加强对侵害知识产权行为的制裁。另一方面,从知识产权犯罪诞生至今,我刑事法律在该领域上的保护程度和保护对象基本没有太大的变化,虽然刑法是最严厉的法律,但是在知识产权范畴上,刑法领域的“保护意识”相比于民事和行政领域显然要逊色许多。如此看来,刑法的滞后性较为明显,将知识产权相关法律规定的具体知识产权纳入到刑法保护的范围,是知识产权犯罪领域的应有之义。除此之外,网络时代下的网络侵权事件层出不穷,知识产权犯罪与网络相结合爆发出的巨大负能量不容忽视。新型知识产权犯罪不仅是时代的印证,更代表了信息时代知识产权最新的发展趋势和方向。刑法应该对这种新型知识产权进行保护,也必须对该领域犯罪进行处罚。修正案对此做出了一些回应,在总结实务经验、吸纳新型知识产权类型、向相应行政法规看齐的基础上,扩大了知识产权保护范围,主要体现在以下三个罪名上。

1、第213条 假冒注册商标罪

随着经济社会的不断进步,餐饮、家政、中介等各类服务业也迅猛发展,服务商标受到侵权的案件与日俱增,其涉案金额和社会危害性丝毫不亚于商品商标。但是在实务中,被侵权人多通过民事手段解决问题,鲜有侵权人受到刑事处罚。笔者在威科先行上以“服务商标”为关键词检索案例发现,案由是“民事”的案件有5138起,但是案由是“刑事”的案件仅仅有15起。巨大的差距也引起了学界的讨论,就商品商标的理解适用问题和服务商标是否应当入罪的问题,各界学者观点各异。

观点的差异也直接影响到了司法判断,实务中出现的类案不同判的现象正说明了这一点。2015年,翁某侵犯著作权罪一案中,福建省福州市鼓楼区人民法院在判决书中写道:侵犯注册商标犯罪的对象只能是注册商标,不包括服务商标。但是在2018年余小牛假冒注册商标一案中,江西省浮梁县人民法院根据最高人民法院刑事审判第二庭2009年针对一起商标类个案对公安部经济犯罪侦查局的复函和《中华人民共和国商标法》第四条的规定,认为服务商标应当涵盖于刑法第213条规定的“注册商标”之内,受我国刑法保护。类案不同判的现象直接影响到了司法的公信力,急需立法机关统一标准,此次修正案及时回应了司法实务中的疑点问题。

服务商标已进入《商标法》十多年,各类服务业发展的强劲势头也使得其经营者越来越注重对自身服务商标的保护,在刑法之外的其他手段不足以匹配其社会危害性、简单的民事赔偿不足以遏制侵权行为时,及时出台修正案,动用刑法手段来保护服务商标有关权益可谓十分及时,也是十分有必要的。

2、第217条 侵犯著作权罪

该罪在此次修改中变化较大,增加内容较多。首先,与之前相比,不仅侵犯著作权可以入罪,如若侵犯了与著作权有关的其他权利,依然可以入罪,此举扩大了该罪的入罪范围。其次,在信息时代下,修正案注重网络行为与侵权行为相结合所带来的影响,在(一)、(三)、(四)三个行为中,均新增了通过网络传播的犯罪行为。再次,将(一)中的电影、电视、录像作品统一修改为视听作品,不在具体设限,进一步扩大该罪的范围。最后,新增(四)、(六)两点,明确保护表演者权利、规避技术保护措施行为将入刑。

值得注意的是,在2020年7月份公布的修正案(草案)中,并没有关于该罪的修改和增补,而在7月之后的11月,全国人大常委会通过了《著作权法》修改的决定。此次修正案增加的内容,与历次《著作权法》的修改息息相关,正是在吸收了该法修订成果之后进行的完善。修正案通过对罪状的修改和增补,积极衔接《著作权法》,与时俱进,对作品表述、保护的范围做了进一步的完善,强化了法律责任。

3、第219条 侵犯商业秘密罪

在经济社会,商事活动不断增加,具有商业价值的商业信息对企业的发展愈发重要。一个极具价值的商业秘密就可能使得企业在激烈的竞争中取得先机,占据优势地位,而一个商业秘密的丧失也极有可能使企业从市场上淘汰出局。随着大数据时代的到来,各种分析技术、数据信息的价值日益凸显,企业之间关于“数据”的占有、使用、归属等问题的法律纠纷不断增加。但在司法实务中,却很少有运用商业秘密相关法律来保护自己数据安全的案例。著名的新浪微博诉脉脉不正当竞争一案,虽然新浪微博屡次强调自己的用户数据属于商业秘密,但是其诉请的却是反不正当竞争法一般条款的保护。而在刑事领域,检察院提起公诉的案件中,涉及侵犯商业秘密罪的就更少了。如今国内国际社会局势不甚稳定,贸易摩擦不断,2010年轰动一时的“力拓案”历历在目。侵犯商业秘密的手段不断升级,商业间谍对我国企业的商业秘密虎视眈眈。修正案的出台非常及时,对上述问题做出了很好的回应。修正案对商业秘密的定义不在刑法领域设限,新增了电子侵入的行为方式,并新增商业间谍类犯罪,为营造更好、更安全的营商环境添加武器。

修正案中,第一个主要修改是在行为方式上增加了“电子侵入”,电子侵入从字面上理解的意思是行为人通过黑客或者木马等方式对他人数据进行获取,进而影响商业秘密。实务中,行为人以电子侵入方式获取商业秘密的,司法机关往往将其认定为非法获取计算机信息系统数据罪。修正案之后,未经授权或者超越授权范围擅自进入他人系统获取商业秘密的将以侵犯商业秘密罪规制。此举明确了电子侵入行为的定性,对商业秘密起到更周全、严谨的保护作用。但是实务中应注意要严格遵守罪行法定原则,对类似爬虫等行为究竟仅是电子侵入还是意在侵害信息系统安全行为应加以区分,并准确定性。

第二个主要修改是删除了“商业秘密”在刑法上的定义。在7月份公布的修正案(草案)中,对商业秘密定义的修改采取了与《中华人民共和国反不正当竞争法》中对商业秘密的规定完全一致的做法,而在正式出台的修正案中,则删除了该定义,此举在一定程度上扩大了侵犯商业秘密罪的打击范围。删除商业秘密在刑法领域的定义,并不表示商业秘密在法律层面上不再设限,《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第4款仍然明确规定了商业秘密的定义。不仅如此,2020年9月12日,最高法结合上述法律正式出台了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的司法解释,进一步对商业秘密概念中的“技术信息”和“经营信息”做了更为详细的规定。2016年7月5日,最高法制定了《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》,在此背景下,侵犯商业秘密罪中商业秘密的认定标准一定程度上会参考民商事领域的法律法规,但是应当明确的是,刑事领域概念的认定标准相比其他领域较高,因此不宜直接“照搬”。所以,参考并非直接采纳,其范围的尺度把握仍需相关部门要进一步明确。

第三个主要修改是增设第219条之一,有关商业间谍类犯罪的规定,我国对于商业间谍一直没有特别规定。2010年以胡士泰为首的多名被告人,非法搜集了中国钢铁企业的多项商业秘密,造成2009年中国20余家企业多支出铁矿石预付款10.18亿元。但在最终的处理上,对最初认定的涉嫌非法获取国家秘密罪予以降维打击,以侵犯商业秘密罪草草结案,显示出我国打击侵犯商业秘密的尴尬和不足。为弥补这个缺陷,严厉打击商业间谍行为,对于此类犯罪,修正案设置了以5年为界的两档量刑,且最高15年有期徒刑。此次增补有利于为我国企业营造更好的商业环境,更好的保护我国企业在国际贸易上合法权益。

四、进一步完善知识产权犯罪入罪标准

通过阅读2020年两高的工作报告可以看出,2019年我国法院审结专利、商标、著作权等知识产权案件共计41.8万件,但是受到检察院起诉的侵犯商标权、专利权、著作权及技术信息、经营信息等的行为人仅11003人,按照最大化、即一人为一案件计算,知识产权领域涉刑案件占比还不到3%。虽然多数受到侵犯的权利人都首选通过民事手段救济权利,以期获取一定数额的赔偿,但是也有许多危害性较高的行为人没有受到相应的惩罚,对刑法的权威造成一定影响。降低入罪门槛的优势显较为明显,它可以在一定程度上遏制知识产权侵权行为的发生,具有较强的现实意义。

此类修改主要体现在知识产权领域的三个罪名上,首先在第214条销售假冒注册商标的商品罪上,将“销售金额数额”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”。实务中,对于“违法所得”究竟是“销售金额”还是“获利金额”的争论一直存在,但通过这条修改,应该明确得出“违法所得”仅指“获利金额”,否则该条修改就丧失了意义。[①]在这个前提下,由于行为人获利的金额是肯定小于其销售金额的,所以该罪的入罪门槛将大大降低,更有利于打击“售假行为”。

其次,在第218条销售侵权复制品罪中,修正案增加“有其他严重情节”作为兜底条款,扩大了该罪的打击犯罪,使得该罪的入罪标准不再局限于违法所得数额的认定。

最后,入罪标准修改较大的是第219条侵犯商业秘密罪,修正案直接将“重大损失”修改为“情节严重”,改变了以往唯损失金额大小计算的评价方式,使得该罪的评价标准进一步放开,在一定程度上降低了入罪门槛,有利于打击侵犯商业秘密的行为。但是“情节严重”的认定标准仍处于模糊状态,而根据其他司法解释来看,“情节严重”的常见判定标准正是造成损失的程度大小。所以,对此罪的入罪标准进行修改之后,仍需要进一步规定“情节严重”的范围和定义,而不仅仅只能从重大损失入手加以评判。这样才能使得这条修改更加有意义。

五、结语

当今社会,经济增长对知识创新的依赖越来越明显,知识产权领域应当与时俱进,进一步增强保护。此举无论是对经济增长模式的转型还是经济产业结构的调整,都有着至为重要的意义。修正案对知识产权犯罪的修改和完善,不仅恰逢其时,而且极具代表性,标志着我国对于知识产权“强保护”的态度和严厉打击知识产权犯罪的决心。对我国“打假”工作、优化营商环境、提升我国经济竞争力都将起到极具现实意义的推动作用。


注释:

[1] 参见江苏省苏州市人民检察院副检察长 王勇:《刑法修正案(十一)的蝴蝶效应——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》,载《检察日报》2020年12月31日第003版。


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