对《兴奋剂最高机密:违规》(“Doping Top Secret: GUILTY”)中的案例的介绍及评析

作者:宫晓燕 宋晓燕 郭竞宇 钟缘

观点

2021年7月16日德国ARD电视台纪录片《兴奋剂最高机密:违规》(“Doping Top Secret: GUILTY”)(以下称“《兴奋剂最高机密:违规》”)中所提到了五个案例,该纪录片主要是对反兴奋剂制度中的严格责任原则提出了质疑,我们并不赞同该记录片的观点。我们在介绍德国ARD电视台纪录片以及五个案例时主要从透皮吸收、陷害等角度,来提醒运动员在训练、比赛、日常生活特别是在参加大赛之前应当提供反兴奋剂的风险防范意识。

以下为我们对《兴奋剂最高机密:违规》纪录片及其中涉及到的五个案例的简要介绍及评析。

一、《兴奋剂最高机密:违规》的简要介绍

《兴奋剂最高机密:违规》主要介绍了德国科隆反兴奋剂实验室(以下称“科隆实验室”)的一项实验,部分已发生案例,运动员、科隆实验室、法律专家以及世界反兴奋剂机构(WADA)和国际奥委会(IOC)对事件及反兴奋剂体系的看法,以及质疑现有反兴奋剂体系等内容构成。

纪录片首先介绍的是,科隆大学法医研究所和科隆体育大学兴奋剂检测实验室的一项实验。通过在12名男性的手臂上或手心、手背或者脖颈位置涂抹合成代谢类固醇,探索在运动员不知情的情况下,违禁药物是否有可能进入体内。实验证明,简单的触摸可以让无辜的运动员变成兴奋剂摄入者,在进行实验的每个身体部位涂抹都有作用,即使是最小的剂量也能达到检测阳性的结果。涂抹的剂量比通常用于滋润双手的剂量要少。由此得出结论,兴奋剂攻击是可能的,涂抹在皮肤上的AAS代谢物在相对较长时间内被可检测,具有长期可追溯性,这12名被测试人员的物质痕迹在14天内都是可被检测出的,在一例中甚至达到第15天。该记录片并没有提供详细的实验数据,WADA亦不掌握为制作该纪录片而进行的实验细节,包括使用了哪些物质或检测到的含量。WADA已与该纪录片的制作者联系,并将要求他们分享任何相关的证据。[1]

其次,该纪录片介绍了五个已经发生的案例,包括CAS ad hoc Division (O.G. Sydney) 00/006、CAS 2014/A/3475、CAS A1/2020、瑞士手球运动员Simon Getzmann案、西班牙女子曲棍球队案。以证明透皮吸收、陷害等的存在,以及运动员要推翻兴奋剂违规存在极大的挑战和困难。五个案例我们会在接下来做简要介绍,此处不再赘述。如果希望进一步了解案件细节,可参阅本团队整理的相关案件介绍,链接见脚注:CAS ad hoc Division (O.G. Sydney) 00/006[2]、CAS 2014/A/3475[3]、CAS A1/2020[4]、瑞士手球运动员Simon Getzmann案[5]、西班牙女子曲棍球队案[6]。

再次,就目前的世界反兴奋剂体系,对德国运动员、科隆实验室、欧洲人员法院前副院长Angelika Nußberger、俄罗斯系统使用兴奋剂丑闻的独立调查员Richard McLaren进行了采访,并引用了WADA主席Witold Banka以及国际奥委会主席Thomas Bach对严格责任的观点。质疑现有反兴奋剂体系中严格责任设定的合理性。

二、《兴奋剂最高机密:构成违规》中涉及到的五个案例的介绍

1、CAS A1/2020 Shayna Jack v. Swimming Australia & Australian Sports Anti-Doping Authority案

2019年6月26日,澳大利亚游泳运动员Shayna Jack在赛外兴奋剂检查中,其样本检测结果呈ligandrol阳性。2019年7月12日,澳大利亚游泳协会对Jack实施了强制性临时禁赛。澳大利亚体育反兴奋剂管理局于2019年12月19日向Jack发出违规通知,告知她由于兴奋剂违规,自2019年7月12日起,被禁赛四年。

本案中,Jack未能证明ligandrol是如何进入其体内的。Jack承认,她不知道该禁用物质是如何进入体内的。Jack提交的证据材料中,仅提供了对禁用物质进入体内途径的几种猜想。独任仲裁员没有收到任何证据可以使其根据盖然性权衡原则认定任何一种猜想是Jack体内禁用物质事实上的来源,也就是没有任何证据可以证明ligandrol是如何进入Jack体内的。 

独任仲裁员认为,Jack并不严格需要证明禁用物质的来源,以证明兴奋剂违规不是故意的。Jack未能证明禁用物质是如何被摄入体内的,并不意味着Jack就不能履行相关责任。

独任仲裁员根据Jack提交的证据和陈述,认为,Jack是一个本质上非常不可能故意或鲁莽地使用禁用物质的人。且考虑到在Jack体内发现的代谢物的量“很低”,该禁用物质的数量是“药理上无关的剂量”,也就是说,它本身不足以给Jack带来任何积极的好处。 本案中,任何一方都无法提供可靠的相关科学数据来支持或反驳故意使用该禁用物质的目的是提高成绩。

独任仲裁员根据盖然性权衡认为Jack并非故意摄入ligandrol。据此,独任仲裁员认为,Jack已经履行了证明兴奋剂违规并非故意的责任,确定Jack的禁赛期为两年自临时禁赛日2019年7月12日起算。

2、瑞士手球运动员Simon Getzmann案[7]

2014年12月,瑞士手球运动员Simon Getzmann的尿样检测结果呈氢氯噻嗪阳性,检测浓度约为5ng/mL[8]。

Getzmann因为一次急性受伤在比赛当天和赛后样本采集的当天共服用了三片止痛片,每六小时服用一片,每片含有400mg的布洛芬,最后一次服用时间大约是在尿样采集前的3小时。 这些止痛片(一共9包)是由Getzmann的医疗辅助人员从德国的一家药店购买的,Getzmann根据队医建议的剂量服用。由于Getzmann没有摄入过其他药物或者营养品,瑞士伯尔尼公共卫生部门对运动员提供的止痛片进行了检测,结果发现每片中大概含有2μg的氢氯噻嗪。药品生产商被要求提供与运动员服用的药片同批号的库存样本进行检测,这次检测确认了药片中含有相似浓度的氢氯噻嗪。药品生产商在进一步检查后,发现氢氯噻嗪位于药片的包衣中,而不是药片的核心,这也证实了Getzmann对使用禁用物质并不知情。

为了确认Getzmann尿样中的氢氯噻嗪浓度是否可能由药物污染导致,用每片被加入2.5μg氢氯噻嗪的安慰剂药片进行了对照实验。在志愿者模拟了Getzmann兴奋剂检查期间的服药模式后,实验结果支持了Getzmann的阳性检测结果是由兴奋剂检查当天服用的止痛片所导致的这一假设。

此案中,瑞士反兴奋剂机构综合考虑了当时的全部科学证据。在证明了氢氯噻嗪阳性检测结果的原因是由于服用了被污染的止痛片后,瑞士反兴奋剂机构于2016年2月发布决定,认定该Getzmann无过错或无疏忽,并免除了本应适用的禁赛期。

3、CAS 2014/A/3475 Charline Van Snick v. International Judo Federation (IJF)案

Charline Van Snick于2013年8月26日提供的尿样检测结果呈可卡因阳性。2014年1月3日,国际柔道联合会(IJF)执行委员会做出决定:1)取消Snick于2013年8月26日在世界柔道锦标赛中取得的比赛成绩,包括没收奖牌、积分、奖金;2)给予Snick两年的禁赛处罚。Snick对该决定不服,于2014年1月29日向CAS提起上诉。

对2013年8月26日采集的样本检测结果没有异议,检测结果显示可卡因代谢物(苯甲酰丙氨酸和甲基丙氨酸[9])的浓度为276纳克/毫升。此外,Jan Tytgat教授对Snick的一缕头发进行的检测显示,在与2013年8月10日至10月10日期间相对应的部分,每毫克头发中含有2.3pg可卡因。Jan Tytgat 教授认为,鉴于1)在样本中发现的可卡因数量;2)这一少量的可卡因不会损害体育公平或竞争平等,阳性结果应被分析为阴性结果;3)尽管这段头发有染色,但运动员在2011年6月10日至2013年8月10日期间既没有使用过可卡因,也没有接触过可卡因,且达到了“完全肯定”的程度。

根据运动员提交的血液检测的结果、专家的证言、罐子中的粉末中检测到的可卡因、运动员的证人证言、运动员对X的刑事指控,并且考虑到检测到的可卡因代谢物数量非常少,而且从时间而言运动员所主张的事件也很有可能发生,仲裁小组认为在评估该运动员关于禁用物质如何进入其体内的证据时,可以稍微灵活一些。因此,仲裁小组认为,根据盖然性权衡标准,恶意第三方陷害行为导致运动员体内存在禁用物质的情况是本案最可能发生的情况。

最终,仲裁小组认定运动员无过错、无疏忽,根据《世界反兴奋剂条例》和《国际柔道联合会反兴奋剂规则》第10.5.1条规定,仲裁小组取消了对运动员实施的两年禁赛。

三、西班牙女子曲棍球队案的简要介绍[10]

本案是关于西班牙国家曲棍球队在2008北京奥运会的曲棍球资格赛中被陷害并导致两名球员尿样检测结果呈N-甲基亚甲二氧基苯丙胺(MDMA)阳性的案例。2008年4月20日,北京奥运会的曲棍球资格赛决赛在西班牙女子曲棍球队和东道主阿塞拜疆女子曲棍球队之间进行,西班牙队3-2获得了胜利,并获得了北京奥运会的参赛资格。2008年5月21日,国际曲棍球联合会(FIH)通知西班牙女子曲棍球队有两名球员在资格赛的兴奋剂检查过程中提供的样本被莫斯科实验室检测结果呈MDMA阳性。球员A(后确认身份为Gloria Comerma,以下称“Comerma”)的尿样于2008年4月18日采集,样本中MDMA的浓度为4μg/ml,球员B(匿名,以下称“匿名球员”)的尿样于2008年4月20日被采集,样本中MDMA浓度为60μg/ml。2008年5月30日,莫斯科实验室检测了两位球员的B样本。2008年6月4日,FIH发布公告,B样本确认了A样本的阳性检测结果。

根据FIH反兴奋剂政策第11.1条,“如果团队运动中有超过一名队员在赛事中构成兴奋剂违规,球队可能被取消资格或受到其他纪律处罚”。这意味着如果西班牙队的两位球员被认定构成兴奋剂违规,整支球队资格赛的成绩会被取消,阿塞拜疆队将获得参加北京奥运的资格。

收到两名球员的阳性检测结果通知后,西班牙曲棍球联合会怀疑这可能和2008年4月17日晚的可疑事件有关,即根据西班牙队的队医在4月17日晚上提交的一份报告,当晚,西班牙队的12名成员同时报告称自己在晚餐后感到眩晕、腿部无力、头晕和颤抖。成员们怀疑当晚的事件可能是有人意图通过空调通风口散播污染物,可能以此影响球员们在资格赛上的表现。当晚在场的队员还报告称有“白色粉末”在晚餐时落到她们身上,但当时并没有人怀疑这和兴奋剂有关。

西班牙曲棍球联合会采集了球队14名成员的毛发样本并将样本送至巴塞罗那的德尔马医院医学研究中心和慕尼黑的法医毒物学中心进行检测,检测结果显示,三份样本MDMA呈阳性(包括Comerma的样本),五份样本中有MDMA痕迹,另五份样本MDMA呈阴性(包括匿名球员)。FTC的报告证实,检测结果和“样本采集时间的一个月前使用MDMA或MDMA污染”的情境相符,这也和西班牙队的队医和西班牙曲棍球联合会关于存在故意破坏的假设一致。

Comerma尿样中的MDMA尚可用空气污染的假设来解释,但匿名球员据称当晚并不在现场,也没有出现任何症状,这引起了对可能存在的样本篡改的怀疑。而且,匿名球员尿样中的MDMA浓度已接近致死剂量。为了证明样本篡改的猜想,匿名球员于资格赛期间提供的保存在莫斯科反兴奋剂实验室的样本,以及一份匿名球员重新提供的尿样,被送往科隆实验室进行检测。实验室对两份样本的类固醇模型进行了分析,基于盖然性权衡的原则认定,两份样本非常可能并非来自同一个人,这意味着样本被篡改,匿名球员的阳性样本中被加入了MDMA。这也解释了为什么虽然匿名球员17日晚并没有与球队一起用餐,且毛发样本检测呈阴性,其尿液样本中却含有超生理剂量浓度的MDMA。

西班牙曲棍球联合会针对FIH的一审决定提出了上诉,西班牙曲棍球联合会提交了毛发样本检测结果以及(匿名球员的真实尿液和资格赛中MDMA呈阳性的尿样之间)不匹配的类固醇模型。2008年7月15日,FIH在其官网发表关于Gloria Comerma于4月18日进行的兴奋剂检查的官方声明,“FIH司法委员会认定存在兴奋剂违规,但球员无过错或无疏忽,所以不会对其禁赛”。而针对匿名球员,“FIH司法委员会认定其兴奋剂违规不成立”。

阿塞拜疆曲棍球联合会、阿塞拜疆女子曲棍球队和阿塞拜疆奥委会于2008年7月31日向CAS特设机构(CAS AHD)提起上诉。北京奥运开幕一周前的8月2日,CAS发布裁决,根据FIH反兴奋剂政策,上述当事人无权对FIH纪律委员会的决定提起上诉。针对上述当事人后续提出的暂停FIH决定的紧急初步救济申请,CAS于8月8日再次发布裁决,驳回了上述当事人的申请。最终,西班牙女子曲棍球队得以参加北京奥运会。

四、CAS ad hoc Division (O.G. Sydney) 00/006 Dieter Baumann / International Olympic Committee (IOC), National Olympic Committee of Germany and International Amateur Athletic Federation (IAAF)的简要介绍[11]

1999年10月19日与11月15日,德国体育协会(DSB)对运动员Dieter Baumann分别进行了两次赛外兴奋剂检查,Baumann的检测结果呈诺龙阳性。德国田径协会(DLV)选择了Baumann家中的74种产品,包括食物、润肤乳、牙膏等由科隆实验室进行检测以确定其体内禁用物质的来源。同年12月1日,经检测发现Baumann家中名为“Elmex”的一管牙膏含有norandrostendion。1999年12月1日,实验室的实验结果证实一名受试者在使用特制的含诺龙的牙膏后其样本检测结果呈阳性,该实验表明Baumann的两次阳性样本检测结果很有可能与其口腔中使用了“Elmex”牙膏的情况相符。1999年12月2日,Baumann向图宾根市检察官办公室报告,声称有不明身份者对其牙膏动了手脚,构成犯罪。检察官就此展开调查。

1999年12月7日,警察在搜查运动员的房子时,在地下室的一个袋子里发现了一管“Signal”牌牙膏。检测结果显示,该牙膏中含有norandrostendion。2000年5月30日,图宾根市检察官办公室取消了由Baumann发起的调查程序,理由是虽然Baumann的牙膏确存在被专业人士动手脚的可能性,但“Elmex”和“Signal”牙膏均是由机器加工处理,因此,无法确认动手脚人的身份。2000年6月30日,DLV法律委员会撤销了对Baumann的临时禁赛,理由是没有临时禁赛所必需的兴奋剂违规的嫌疑。2000年8月30日,斯图加特地区法院根据Baumann的申请对IAAF下达了临时禁令,除非不适用IAAF规则的严格责任并由仲裁小组审理运动员的案件,否则禁止IAAF在2000年悉尼奥运会结束前对该运动员实施禁赛,IAAF每次违规将被处以高达500,000马克的处罚。

2000年9月13日,运动员到达澳大利亚,被认证并授予奥运会参赛资格。2000年9月18日,IAAF小组根据IAAF规则第60.2条对运动员处以两年禁赛。IOC于2000年9月20日作出取消该运动员参赛资格的决定。

五、WADA对德国广播公司ARD纪录片的声明

2021年7月16日WADA针对德国广播公司ARD纪录片发表声明如下[12]:

WADA注意到2021年7月16日德国广播公司ARD纪录片的内容,该纪录片就禁用物质可能因蓄意陷害而透过运动员的皮肤进入其身体发表了一些看法。

WADA承认,一些运动员在观看这部纪录片时可能会感到担忧。然而,这种可能性在反兴奋剂界是众所周知的。根据历史上出现的少量此类案例,它被认为是一种非常罕见的情况,其可能性在科学上仅限于极少数可通过皮肤吸收进入某人体内的禁用物质(例如蛋白同化类固醇、氯司替勃)。

WADA没有看到为制作该纪录片而进行的实验的细节,包括使用了哪些物质或检测到的该等物质的水平。WADA正在与纪录片制作者联系,并将要求他们分享任何相关证据。此外,WADA期待着在科学杂志上能发表一篇经同行评议的论文——正如该实验的作者在纪录片中所宣布的那样——以便对结果进行适当的分析。有了这些信息,WADA将能够评估是否有任何新的数据被发现。随着科学证据的出现,WADA不断调整其方法和程序,包括调整某些物质的决定限,正如WADA最近就与肉类和利尿剂有关的潜在污染案件采取的措施所表明的那样。

必须指出的是,纪录片中强调的操纵运动员样本的行为是一种犯罪行为。根据2015年1月1日生效的《世界反兴奋剂条例》,WADA有权进行调查。自那时起,WADA与其他反兴奋剂组织一起,与世界各地的执法机构合作,确保将那些犯了与兴奋剂有关的罪行的人绳之以法。

该纪录片还强调了反兴奋剂体系中重要的严格责任原则,即在对运动员的样本进行检测后(在这个阶段,运动员有机会要求通过对第二份样本的检测确认其第一份样本的结果),运动员要对在其体内发现的物质负责。《世界反兴奋剂条例》中规定的严格责任原则已被广泛接受,并在法院和反兴奋剂法庭,包括CAS和瑞士联邦法庭的裁判中得到了一致的支持。条例的起草也考虑到了相称性和人权的原则。

运动员的检测结果呈阳性,并不意味着他们构成了兴奋剂违规,也不意味着他们将被禁赛。反兴奋剂组织必须证明运动员确实构成了兴奋剂违规。反兴奋剂的严格责任原则是为了确保对所有运动员的公平性,在这个原则范围内,如果运动员能够证明他们在程序的各个阶段,包括在初审和上诉阶段没有过错,则可以灵活处理。在极少数情况下,如果运动员可能以任何方式被陷害,在结果管理阶段存在一个机制,允许他们对案件的可疑来源提供背景解释。这一点在纪录片本身中得到了清楚的证明,因为其中几乎所有涉嫌陷害或污染的案件中,运动员都被免除了责任。

运动员可以继续相信,该系统是为保护他们而设计的,是通过全世界所有反兴奋剂利益相关者的投入而建立和发展起来的,它将继续涵盖多种保障措施,并将随着科学的发展而进一步调整。

世界反兴奋剂机构(WADA)在9月11日于推特更新了ARD反兴奋剂纪录片相关的消息:WADA确认,ARD团队应WADA的要求,提供了禁用物质透过皮肤进入运动员实验的有限信息,但从这些简单的实验前提、所用物质、实验结果的总结信息中,WADA未能得到足够的数据以对实验的科学意义做出判断。据此,WADA将等待实验团队发表经同行评议的论文,届时再决定是否对此情况进行跟进。

六、评析

虽然德国ARD电视台纪律片录制和播放的目的是质疑作为反兴奋剂制度的核心原则“严格责任”的合理性,但由于之前我们对于“严格责任”以及“盖然性权衡”讨论较多,因此,本次评述的重点为纪录片中提到的透皮吸收、药品污染导致阳性检测结果以及毛发检测结果、测谎等证据在反兴奋剂案件中的证明力。

(一)透皮吸收

德国ARD电视台纪录片涉及到两个据称被陷害的案例,西班牙女子曲棍球队案以及德国运动员Dieter Baumann牙膏案。西班牙曲棍球队案中,德国ARD电视台纪录片的描述与我们查到的其他文献描述的事实有所出入,例如对于队员当天晚上的反应等的描述,“有的球员一直在上下楼”“躺在床上喃喃自语”等,而从Comerma样本浓度以及当天一起晚餐的其他队员阴性的检测结果来看,德国ARD电视台纪录片对事件的描述存在夸张的成分。尽管如此,我们不得不承认,Comerma样本检测结果呈阳性的原因都指向2008年4月17日晚空调通风口吹出来的粉末状污染物。

此外,德国运动员Baumann体内诺龙的来源有可能是其使用的名为“Elmex”的牙膏中含有norandrostendion,实验室的实验结果也进一步证明了受试人员使用特制的含诺龙的牙膏后其样本检测结果呈阳性。

上述两个案例至少可以证明故意陷害的透皮吸收导致阳性检测结果的可能性。由于反兴奋剂实验室仪器的灵敏度提高,近年来检测出的由于透皮吸收导致的阳性检测结果在增加,特别是在意大利药店售卖的药膏中被多次发现含有氯司替勃,代表性的案例为Arbitrations CAS 2017/A/5015 International Ski Federation (FIS) v. Therese Johaug & Norwegian Olympic and Paralympic Committee and Confederation of Sports (NIF) & CAS 2017/A/5110 Therese Johaug v. NIF。此外,根据研究结果,在单次透皮给药5毫克醋酸氯司替勃和短暂接触使用区域后,在兴奋剂检测中可能会产生阳性检测结果。[13]为此,Xavier de la Torre等专家建议设立报告M1阳性检测结果的浓度阈值,以此排除非故意使用兴奋剂的情况。

德国ARD纪录片中的“全球独一无二的实验”提到“研究人员们运用载体物质通过皮肤向12名被试人员施用了少量的各种蛋白同化制剂-通过短暂触摸手、颈部或手臂。由著名的科隆兴奋剂管制实验室对样本进行的初步分析显示,所有12名被试人员都被认定涉嫌使用兴奋剂。在施用极低剂量的蛋白同化制剂15天后,仍然能在实验室中检测到其痕迹。”该纪录片中没有介绍实验中使用的蛋白同化制剂的量,涂抹的面积、涂抹的时间等,因此,正如WADA在其声明中提到的,其实验结果有待同行评议。但是,我们如果从运动员防范兴奋剂违规的风险时,不得不提醒运动员,正如WADA所承认的,透皮吸收的可能性在反兴奋剂领域是众所周知的。这种情况被实验室的实验结果、科学论文以及CAS的裁决结果所证实。在国家体育总局反兴奋剂中心组织的有关三品教育培训中也曾多次提到,需要加强对化妆品、护肤品、按摩乳等的管理和风险防控。德国ARD电视台纪录片进一步提醒运动员注意蓄意陷害的透皮吸收,虽然如上所述科隆实验室的此次实验结果尚缺少关键数据,但仍提醒运动员注意其日常用品的管理,特别是大型赛事前、赛事期间均需要注意避免与其他人不必要的身体接触。除此之外,目前在国内运动员出现较少等在国外特别是在美国等国家多次出现情况,即通过接吻[14]或性接触[15]导致禁用物质阳性检测结果的案例也应当给运动员警示。

(二)药品污染

瑞士手球运动员Simon Getzmann案中,Getzmann服用的止痛片本身成分中并不含有禁用物质,但由于污染导致同批次药品中含有利尿剂氢氯噻嗪。近几年来,氢氯噻嗪的阳性检测率上升,一方面是由于运动员使用的营养品和网购的减肥药中含有未标明成分的氢氯噻嗪,另一方面实验室检测技术的提高以及检测设备的灵敏度增强能够检测到低浓度的氢氯噻嗪,因此,即使运动员食用或饮用被污染的海鲜、药品甚至是饮用水都有可能导致摄入低浓度的氢氯噻嗪,此类阳性检测结果增加了运动员举证的困难。虽然,WADA在2021年6月1日以技术信函的方式规定,氢氯噻嗪等利尿剂如果检测浓度在20ng/ml根据项目区分为不报告阳性分析结果或报告为非典型结果。但是仍需要提示运动员或其辅助人员注意,在使用药品、营养品等时尽量将同期使用的同批次未开封的药品和营养品保留一段时间,以确保万一出现阳性检测结果的时候可以迅速送检同批次样品。此外,运动员需要将自己使用的药品与其他人包括教练、亲属等使用的药品分别管理,饮用水杯也应当进行必要的区分。

(三)毛发检测、测谎等证据

在涉及到有关污染类的案件中,对于运动员而言,收集证据存在一定的困难,因此,毛发检测结果以及测谎结果等被运动员普遍采用。截至目前,我们尚未发现有CAS仲裁小组将运动员提交的毛发检测结果或/及测谎结果作为唯一直接认定运动员阳性检测结果是因为污染或陷害等导致的案件。但毫无疑问,CAS仲裁小组在对于此类证据的间接采纳中存在一定的差异,大部分对独任仲裁员或仲裁小组明确不采纳毛发检测结果和测谎结果,例如:Arbitration CAS 2017/A/5392 Fédération Internationale de Natation (FINA) v. Georgia Anti- Doping Agency (GADA) & Eastern Europe RADO & Irakli Bolkvadze第70段,独任仲裁员认为“毛发检测呈阴性不能基于盖然性权衡证明(i)禁用物质是如何进入运动员体内的;(ii)兴奋剂违规非故意。独任仲裁员因此认为毛发检测与本案无关。”;Arbitrage TAS 98/214 B. / Fédération Internationale de Judo (FIJ)第19段,仲裁小组提到,“对阴毛的检测并不是绝对的证据,因为它不是一种科学认可的技术,也没有得到国际奥委会的批准”;CAS 2008/A/1515 WADA v/Swiss Olympic Association & Simon Duabney第119段,仲裁小组认为,“根据瑞士法律,测谎证据本身不可作为证据被采纳。因此CAS仲裁小组可以将其仅仅看作个人陈述,而不赋予其任何其他的证据价值”;Arbitration CAS 2016/A/4534 Maurico Fiol Villanueva v. Fédération Internationale de Natation (FINA)第46段提到“仲裁小组认为,虽然CAS仲裁小组以前可能有认定测谎证据是可以被采纳的情况,但这种证据的证据价值有限。此外,其费用与测谎的证明价值不相称。如果今后CAS仲裁小组不采纳这种证据并将其作为一个惯例,将产生一个有利的后果——即运动员不能因为没有接受测谎测试而被指责未能以此来尝试证明其非故意”,Arbitration CAS 2014/A/3487 Veronica Campbell-Brown v. Jamaica Athletics Administrative Association (JAAA) & International Association of Athletics Federations (IAAF)第119段,仲裁小组指出“测谎证据的效用和证明价值是双方争论的问题。此外,不同司法管辖区的法院和仲裁庭对此类证据的可靠性采取了明显不同的方法。考虑到Ayotte教授和Sever教授的专家证言,小组认为没有必要考虑测谎证据的可采性或可靠性。仲裁小组得出结论,它不需要考虑Harper先生的口头证词或书面报告(即测谎证据),尽管注意到CAS以前的案件已经分析了这个问题(例如2011/A/2384和2386;CAS 2008/A/1515),但仲裁小组对该证词或书面报告的证明价值不发表意见”,但是部分独任仲裁员或仲裁小组也在有的案件中间接采纳了毛发检测结果或测谎证据,例如:Arbitration CAS 2011/A/2384 Union Cycliste Internationale (UCI) v. Alberto Contador Velasco & Real Federación Española de Ciclismo (RFEC) & CAS 2011/A/2386 World Anti- Doping Agency (WADA) v. Alberto Contador Velasco & RFEC的第240段、242段提到,“基于仲裁小组根据《瑞士联邦国际私法》(PILA)第184条被授予的管理证据的权力,鉴于上诉人接受测谎测试本身可作为证据并考虑到《世界反兴奋剂条例》的生效,运动员接受的测谎测试结果在特定情况下是可以被采纳的,但必须根据所举出的所有其他证据要素来验证其可信度”;Arbitration CAS 2016/A/4458 Lisa Christina Nemec v. Croatian Institute for Toxicology and Anti-Doping (CITA) & International Association of Athletics Federations (IAAF)第4段,仲裁小组认为“测谎证据是否是仲裁程序中可接受的证据是有争议的。在任何情况下,至少需要提供关于测谎测试的可靠性的证据。特别是,进行测谎的专家需要到庭并出示专家证言,接受CAS仲裁小组的交叉询问和质询。否则,测谎测试只是一方提交的被另一方质疑的材料的一部分,CAS仲裁小组必须对其进行权衡。”

CAS 2014/A/3475 Charline Van Snick v. IJF一案中, Jan Tytgat教授受Snick的委托对Snick的毛发进行检测,尽管Snick的头发在2011年6月10日至2013年8月10日期间染过色,且染色会影响检测结果,但Jan Tytgat教授仍坚持认为Snick在前述时间既没有使用过可卡因,也没有接触过可卡因,且达到了“完全肯定”的程度。Jan Tytgat教授的专家证言存在一定的误导性,首先,吸入可卡因的浓度无法根据毛发的检测浓度确定;其次,也无法根据毛发的长度精确地估算吸入可卡因的时间。但仲裁裁决中无论仲裁小组还是IJF并未对前述两点提出质疑,且从裁决结果来判断,仲裁小组在裁决时考虑了Jan Tytgat教授的专家证言。

由此可见,对于同样的证据,CAS的独任仲裁员和CAS仲裁小组基于盖然性权衡可能得出不同的结果,但总而言之,我们认为如果没有其他直接证据的情况下,提交毛发检测结果或/和测谎结果还是有必要的,其最终的证明力部分取决于专家证人、独任仲裁员或仲裁小组。

(四)兴奋剂案例中的严格责任制

  2021版《世界反兴奋剂条例》第2.2.1条规定,“确保没有禁用物质进入自己体内,是运动员的个人责任。运动员对其样本中发现的任何禁用物质或其代谢物或标记物负责。因此,依照条款2.1认定兴奋剂违规时,无需证明运动员的意图、过错、疏忽或明知使用。”本条即我们通常所说的兴奋剂案例中的严格责任。一旦在运动员的样本中发现任何禁用物质或其代谢物或标记物,则运动员负有解释物质来源的义务。将证明物质来源的举证责任归于运动员,对运动员而言,举证责任确认较重,特别是对于由于污染导致等非故意导致的兴奋剂违规,由于检查检测过程花费一定的时间,通常情况下,当运动员接到阳性通知时,部分证据已无法收集。

追踪近几年来CAS裁定的兴奋剂违规案件,会发现一个有趣的现象,欧美国家,特别是北美国家的运动员主张其体内禁用物质货期代谢物或其标记物来源于污染的肉食品,虽然运动员同样未能提供充足、直接的证据证明禁用物质的来源,但CAS仲裁员基于其主观裁量,相信运动员是诚实的,给与减轻、甚至认定不构成兴奋剂违规的裁决时有发生。但此类裁决在亚非等其他国家却鲜有发生。该等裁决不仅是对《世界反兴奋剂条例》严格责任的背离,也造成了裁决结果的不公平。

 



[1] https://www.wada-ama.org/en/media/news/2021-07/wada-statement-on-german-broadcaster-ard-documentary

[2] https://zdfvbg4lf3.feishu.cn/file/boxcnd7LYCRKn9LIbeGl6VYOTLf

[3] https://zdfvbg4lf3.feishu.cn/file/boxcnbCD12EuwCU8viYSvFCiqhf

[4] https://zdfvbg4lf3.feishu.cn/file/boxcn9VMrhhu2iosyraTDQOusof

[5] https://zdfvbg4lf3.feishu.cn/file/boxcnctbR80xRV3skHrTxLI3W3d

[6] https://zdfvbg4lf3.feishu.cn/file/boxcnzx0C8Ma1szfwdeOujgDLlh

[7] 摘自《非甾体抗炎药(NSAID)片剂污染导致兴奋剂管制尿样中检测出利尿剂氢氯噻嗪》(“Detection of the diuretic hydrochlorothiazide in a doping control urine sample as the result of a non-steroidal anti-inflammatory drug (NSAID) tablet contamination”  http://dx.doi.org/10.1016/j.forsciint.2016.08.029)

[8] 世界反兴奋剂机构于6月1日发布了利益相关方通知,通知,对于乙酰唑胺、布美他尼、呋塞米、氢氯噻嗪、托拉塞米和氨苯蝶啶,如果运动员尿样中存在一种或多种这些利尿剂或其代谢物,估计浓度等于或低于 (≤) 20 ng/mL既不应报告为阳性检测结果,也不应报告为非典型检测结果。但是,如果样本是从参加使用体重等级的运动项目的运动员收集的,WADA 认可的实验室应报告这六种利尿剂中的一种或多种或其代谢物的存在,将估计浓度等于或低于 (≤)最低报告水平 20 ng/mL 作为非典型结果的,并触发结果管理机构的强制性调查,以确定是否存在兴奋剂违规。通知中提供了针对此类情况的指导。除上述通知外,执委会于2021年5月20日还批准了两份相关的技术函件(TL23和TL24),并于2021年6月1日生效。这些技术函件将允许 WADA 认可的实验室调整被要求报告为阳性检测结果的特定利尿剂和合成代谢类固醇/生长促进剂的浓度。

[9] 禁用清单中未找到这两种物质,此处为网络释义。

[10] 本文摘自《案例报告——为阻止一支曲棍球队获得2008年北京奥运会参赛资格而发生的非故意MDMA中毒事件的纪实》( “Chronicle of an unintentional MDMA intoxication of a field hockey team to prevent its qualification for the Beijing 2008 Olympics: a case report. ”)

[11]除CAS裁决外,另见:

Wilhelm Schänzer, Hans Geyer, Mario Thevis,Tainted toothpaste – Analytical investigation into an unusual adverse finding,Drug Test. Anal. (2020) Vol. 12:5 page 570-572. https://analyticalsciencejournals.onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1002/dta.2761

https://www.irishtimes.com/sport/banned-drug-found-in-toothpaste-1.257730

[12] https://www.wada-ama.org/en/media/news/2021-07/wada-statement-on-german-broadcaster-ard-documentary

[13] 在体育运动中检测到氯司替勃(clostebol):意外使用兴奋剂?(Detection of clostebol in sports:Accidental doping?)作者 Xavier de la Torre , Cristiana Colamonici, Michele lannone 等,Drug Test Anal 2020 Nov;12(11-12):1561-1569

[14] CAS 2009/A/1926:International Tennis Federation (ITF) v. Richard Gasquet  CAS 2009/A/1930:World Anti-Doping Agency (WADA) v. ITF & Richard Gasquet

CAS 2017/A/5296World Anti-Doping Agency(WADA)v. Gil Roberts

SDRCC DT 16-0249 Canadian Centre for Ethics in Sport(CCES)/ Athletics Canada v. Shawnacy Barber

[15] CAS 2012/A/2784 João Gabriel Schlittler v. International Judo Federation (IJF) & Brazilian Judo Confederation (BJC)


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