浅谈《反海外腐败法》

作者:孙云柱 王喆

观点

1977年美国国会颁布《反海外腐败法》(FCPA),目的是对抗行贿外国官员,恢复公众对美国商业系统的信心。该法案起初只适用于美国人和美国公司,自1998年起,开始适用于在美国的外国公司和外国人。[1]虽然《反海外腐败法》是美国的法律,但其影响力不容小觑。以中国为例,(1)任何国有企业的员工都有可能被《反海外腐败法》认定为“外国官员”;(2)和政府进行广泛接触以便取得配额、批准、执照、许可等,因此触犯《反海外腐败法》的机率非常之大;(3)赠送礼品或宴请礼遇乃普遍接受的生意之道,却可能被《反海外腐败法》认定为非法;(4)众多的中国公司在美国上市,这些 “中国公司”也受到《反海外腐败法》的管辖。这些因素构成了《反海外腐败法》的危险雷区。美国公司、跨国公司以及有着“美国血统”的“中国公司”要在中国进行投资、并购和经营,必须充分意识到《反海外腐败法》的风险,并且做好积极的预防措施。

一、 FCPA的主要禁止性规定

一是反贿赂条款,规定禁止为了协助取得或维持生意,而以腐败的方式允诺、授权、提供或给予任何非美国政府官员任何有价物。二是财务会计条款,规定禁止公司隐瞒行贿行为和采取欺骗性的会计行为,它包括两种情形,即公司必须保存准确的、详细的帐薄和会计记录;公司必须有完善的内部会计和财务控制制度。

二、 FCPA的约束对象

反贿赂条款适用于:(1)所有美国公司,不论是公众公司还是私人公司;(2)股票发行人(上市公司),不论足本国的还是外国的;(3)上述公司的执行管理层、董事、雇员、中介代理机构,不论在美国还是在国外;(4)所有美国公民和居民,不论在哪个国家,不论雇主是谁;(5)在美国使用美国的邮政和电信的非美国居民的外国人和外国分支机构。财务会计条款则适用于上市公司、其管理层以及其雇员等。

公司也可能因为其中间人的行为而承担责任,这些中间人包括第三方,诸如代理人、顾问、分销商、游说客以及合资公司合作方等。判断一个中间人或代理人是否会出现《反海外腐败法》问题,主要分析其是否存在下列情形:(1)处在腐败比较严重的国家和行业(透明国际组织腐败观察排名可作参考);(2)代理人拒绝认证其经营合规;(3)代理人和政府官员勾结在一起;(4)代理人坚持匿名行事;(5)外国官员推荐的代理人;(6)代理人缺乏履行服务的必要资源;(7)代理人依当地法律是非法的;(8)代理人要求公司支付额外钱财以便“获得生意”或“做出必须的安排”;(9)支付给代理人过多的补偿费用;(10)不寻常的、缺乏透明度的支付方式。如果公司“知道”第三方已经实施可疑支付或承诺进行可疑支付给外国官员,责任就此产生。“知道”的含义包括实际知晓和故意回避、故意漠视。

三、 违反FCPA的后果

《反海外腐败法》的执法机关是美国司法部(Department of Justice, 简称DOJ)和美国证监会(Securities and Exchange Commission,简称SEC)。DOJ负责民事和刑事执法,以反贿赂领域为主。SEC针对上市公司的民事执法,主要集中在会计、帐薄和内控方面。处罚方面,如果违反反贿赂条款,公司会受到200万美元一次的刑事罚款;承担全部法律费用;以及相当于由其非法行为所导致的毛收益或损失(以高者为准)两倍的罚款。而个人则可能遭到五年的监禁和10万美元刑事罚款,公司不能代其支付。公司还可能面临补交税款,受害者的集团诉讼等严重后果。

四、2019年FCPA执法情况

1. 执法数量

2019年,FCPA执法机关(SEC和DOJ)共完成对16家公司的执法(含2个不起诉(Declination)案件),公司和解案件数约与去年持平。

其中,50%的FCPA和解案件涉及中国,主要集中在医疗、零售、投行、市场营销、网络安全、电信、能源七大行业。主要违法事实概括如下:

2. 和解金额

2019年公司案件与美国政府(不含支付给联合执法的他国政府)的和解金额总计26.5亿美金,打破2016年24亿美金的纪录,创历史新高。

全球知名电信设备厂商爱立信(Ericsson)及俄罗斯最大电信公司MTS分别支付10.6亿和8.5亿美金与美国政府和解,两家公司和解总金额占2019年总和解金额70%以上;2020年初,法国空客公司(Airbus SE)支付39亿美金与英、美、法三国就其行贿及出口管制问题达成和解。其中,因FCPA违法行为与美国政府达成的和解金额为20.9亿美金;前述案件刷新了FCPA历史十大案件榜单。

3.高风险执法领域

在2019年的执法中,电信、能源、金融、科技四大行业是高风险执法领域。

 

五、FCPA的积极抗辩

1、了解域外适用法规

对于可能被域外管辖的企业,应当重视以《反海外腐败法》为代表的相关域外法规的规定,提高域外法律风险防范意识,熟悉相关规定的具体内容,建立企业防控机制,一方面这可以避免企业实施违法行为,另一方面一旦面临执法行为,也能够及时采取应对措施,不至于措手不及。

2、寻求母国法项下的支持

尽管美国可以通过《反海外腐败法》确立对他国企业的管辖,但美国相关司法机构并不当然享有在他国境内的执法权,对于具体案件需要调查取证、送达文书、以及采取查封扣押冻结措施的,通常需要通过国际刑事司法协助的途径,向他国司法机关发出请求。以中国为例,2018年10月26日,《中华人民共和国国际刑事司法协助法》正式施行。中国境内企业在应对域外管辖时,可以依据该法以及相关司法协助协定的规定,寻求中国法项下的支持。中国境内企业可以请求中国主管机关对涉及域外管辖的事项依照中国法律进行合法性审查,阐明自身立场及诉求,在中国法项下寻求支持及维护自身合法权益,必要时甚至可以请求通过外交途径解决。

3、 援引限制管辖规则

在美国司法实践中,域外管辖也存在一定限制,例如“不方便法院原则”。不方便原则,是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定,对国际民事案件有管辖权,但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利、费用等角度看,审理该案是极不方便的,而由外国法院审理更为适当,因而放弃管辖权的情况。

在面对外国法域外适用造成企业利益受损时,企业可以尝试从实体法规定、判例、法律原则、国内法、国际法等领域中寻找对美国域外管辖的限制,争取更合理、合法的管辖。

4、 注意管辖连接点

美国要处罚他国的企业和个人,必须先确立对其管辖权,而管辖权是通过连接点而确立的,例如,美国当局将“美国人”解读为包括拥有美国国籍的双重国籍人士、持有美国绿卡但尚未获得美国公民身份的人士,以及在美国注册的公司、子公司和金融机构等。任何涉及此类“美国人”的情况,均足以令美国检察官对整个交易行使管辖权。另外,即便不能通过美国的“连接点”等方式对实质的行为行使管辖权,美国仍有可能利用洗钱、电汇欺诈和银行欺诈等方面的法规指控相关方涉嫌滥用美国金融体系,这种指控对证据的要求较低,而且无须援引域外管辖规则即可取得管辖权。目前在《反海外腐败法》的领域,已经发现美国在执法中存在扩张趋势和泛化的法律解释,连接点的确定十分灵活,导致他国企业或个人往往防不胜防。

5、 完善内部控制制度

建立完善的企业内部控制制度,防止违法违规行为的产生,是避免受到域外法律管辖的最优途径。一方面,全球企业与其子公司都应当建立统一标准的内部管理规范和员工培训制度,并通过与律师等专业人士的沟通不断将其完善,这是《反海外腐败法》规定的内在要求。另一方面,执法机构在进行《反海外腐败法》调查、决定是否提起诉讼,以及最后法院判决时,也会考虑企业内部控制制度的建立和运行情况。如果企业内部管理规范,可以减轻甚至免除对企业的处罚,仅处罚行贿人个人。

6、 第三方风险管控

企业应当对海外项目合作方的情况做好尽职调查,鉴于《反海外腐败法》下存在“承继者责任”,即如果被收购方在并购前有违反《反海外腐败法》或其他相关法律的行为,相应的法律责任将由收购方继受承担。因此,要发现并防范这类风险,唯一的途径就是做好并购/投资前的尽职调查。企业在尽职调查中,除了审阅书面材料,还应当采取现场调查、与管理层访谈、拜访当地政府、并与员工谈话等多维方式来充分了解调查对象的业务模式与结构,进而分析判断是否存在潜在的法律风险。

在实践中,第三方代理人构成了《反海外腐败法》违法风险的核心,第三方风险控制仍然是反腐败风险管控的重点。随着越来越多的公司寻求实施适当的第三方风险管理战略,美国司法部和证券交易委员会也继续提高他们对有效的第三方风险解决方案的期望。因此,企业必须注意这些不断上升的期望,并寻求尽快实施有效的第三方风险管理战略,这要求企业一方面做好尽职调查,另一方面将第三方代理人也纳入合规计划和合规培训之中。

7、 配合执法减轻处罚 

如果美国执法机关已经或者准备对企业开展《反海外腐败法》调查,企业也可以采取一系列措施积极应对。首先企业应尽快开展全面内部调查,厘清事实并保存相关证据;其次,对于内部调查发现的问题与制度漏洞,企业应当及时停止违法行为,同时采取弥补措施,并对相关违法人员给予必要的内部制裁;在调查中企业可以通过与执法机构开展合作,自愿披露,提供商业贿赂行为的相关信息来获取从宽处理,企业也可以与执法机构签订不起诉协议或者暂停起诉协议来中止调查,避免讼累和不可预见的损失。

 



注释:

[1] 1997年美国和其他37个国家签著了OECD(经济合作与发展组织)《关于在国际商业交易中禁止贿赂外国政府官员的协定》,美国国会在1998年批准了该协定并开始在美国实施。


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