关于科创板IPO之对赌协议安排

作者:张璇

观点

于科创板之前,股东间的对赌协议一直是主板IPO审核过程中的红线,证券监管部门对股东特殊权利安排持有比较明确的否定态度。随着实践中对赌条款履行情况的丰富,兼顾上市前投资人和上市后公众股东的权益,监管部门对于对赌协议的态度也根据对赌条款的具体内容而细化区分,而不再一律禁止。2019年3月上海证券交易所(简称“上交所”)发布《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》,其中问答10中首次明确满足一定条件的对赌协议,可以于申报前不进行清理。

经查询已经在科创板完成注册的企业信息,以终止对赌协议的方式完成对赌协议的清理,加快推进上市进程,仍是大多数企业的选择。绝大多数企业于申报前股东之间即已签署了关于终止对赌协议的相关文件,或对赌条款本身即约定于公司在科创板上市的申请被受理之日起自动终止,比如艾迪药业[688488]、芯朋微[688508]等。实践中亦有部分企业在申请于科创板上市时,股东之间仅约定中止对赌协议,并约定于特定情形发生后,恢复对赌条款的履行,例如皖仪科技[688600]。针对该等“中止对赌”的约定,监管部门在问询函中进一步要求发行人律师结合《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》第10条的规定,对发行人在相关协议项下的权利、义务和责任进行说明,并说明发行人不属于对赌当事人的充分性;以及中止条款自动恢复是否符合监管要求。该皖仪科技案例中,在反馈问询过程中,股东通过在各方之间另行签署全面终止协议的方式而免去了进一步对监管反馈问询的回复,但从问询意见本身进行解读,如果发行人亦作为了回购协议的签署主体,虽然发行人本身没有直接承担回购、款项支付等未能上市或业绩不达标的不利后果,但因该等上市或业绩指标都直接指向发行人,因此监管部门仍要求对发行人是否属于对赌当事人进行充分论证。

实践中亦有个别企业,于股东之间仍存在有效的对赌协议的情况下完成了科创板的注册。比如埃夫特[688165]。在该案例中,睿博投资为发行人第5大股东,持有发行人股份比例为11.61%,并与发行人控股股东签署了一致行动人协议。睿博投资于2019年4月12日分别与深创投、红土丝路创投、红土智能创投签署《股份转让协议》,将其所持发行人合计0.33%股份转让给深创投、红土丝路创投、红土智能创投,并约定若发行人未能于交割日起三周年内完成合格IPO(指在国内主板、中小板、创业板、科创板上市),睿博投资予以回购。

在埃夫特首发的法律意见书中,律师认为虽然上述条款仍然有效,可能导致股权结构发生变更,但由于涉及对赌的股份比例仅为0.33%,且发行人和控股股东并非协议当事人,不存在可能导致发行人控制权变更的情形;同时,因为回购条款不与发行人市值挂钩,亦不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。发行人律师认为上述回购安排对发行人本次发行上市不构成实质性障碍。因此,在本案例中,发行人在股东之间存在对赌回购安排的情况下,仍然成功在科创板完成注册。

通过上述案例分析可以看出:科创板注册审核中仍然以要求清理对赌协议为原则,但如果发行人、保荐机构和发行人律师根据上交所的要求详细说明发行人股东之间的对赌协议,能够完全满足《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》问答10中所要求的不清理条件,即:发行人不作为对赌协议当事人;对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定;对赌协议不与市值挂钩;对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形,股东之间即使存在未清理的对赌协议,亦可以成功完成科创板的注册,且目前已有成功注册案例。


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