“养老+集体建设用地”合作开发模式及实务要点简析

作者:孙凌岳 文亚庆

观点

2020年12月31日,国务院办公厅发布《关于促进养老托育服务健康发展的意见》,要求科学谋划“十四五”养老托育服务体系,促进服务能力提质扩容和区域均衡布局。根据民政部数据预测,到“十四五”期末,我国将进入“中度老龄化”社会,60岁及以上老年人口规模达到3亿人。在养老产业中,土地利用无疑是重要环节之一。随着新土地管理法对集体经营性建设用地利用的适度放开,社会资本正在逐步探索将集体土地用于养老产业的方式和路径。

结合我们过往相关项目的经验,本文对集体经营性建设用地引入社会资本合作开发养老项目中常见的股权合作和协议合作模式进行探讨,并对集体经营性建设用地入市后养老项目用地发展趋势进行展望。

一、国家监管政策逐步放宽

2014年4月17日,原国土资源部出台《养老服务设施用地指导意见》(国土资厅发〔2014〕11号,下称“《2014年指导意见》”),其中规定“民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地。”

2019年8月26日,全国人大常委会发布《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》(2020年1月1日施行),明确“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用……”这一规定开启了社会资本投资开发集体土地的新纪元。

2019年11月27日,自然资源部出台《关于加强规划和用地保障支持养老服务发展的指导意见》(自然资规〔2019〕3号,下称“《2019年指导意见》”),规定“农村集体经济组织可依法使用本集体经济组织所有的建设用地自办或以建设用地使用权入股、联营等方式与其他单位和个人共同举办养老服务设施。符合国土空间规划和用途管制要求、依法取得的集体经营性建设用地,土地所有权人可以按照集体经营性建设用地的有关规定,依法通过出让、出租等方式交由养老服务机构用于养老服务设施建设,双方签订书面合同,约定土地使用的权利义务关系。鼓励盘活利用乡村闲置校舍、厂房等建设敬老院、老年活动中心等乡村养老服务设施。”

对比可见,《2014年指导意见》仅允许社会资本利用集体经营性建设用地举办非营利性养老机构;而在2019年《土地管理法》允许集体经营性建设用地入市的修改背景下,《2019年指导意见》则已不再区分是否为营利性,允许通过出让、出租集体经营性建设用地取得土地使用权建设养老服务设施建设。

综上,从国家宏观政策法规角度而言,将集体经营性建设用地用于养老项目开发具备可行性,且政策正逐步放宽。

二、股权合作与协议合作是常见的集体土地合作模式

(一)  股权合作模式

1. 交易结构

股权合作模式一般是指集体经营性建设用地权利人(下称“土地权利人”)与社会资本方共同出资设立一家项目公司,负责养老项目的开发、运营工作。其中,土地权利人提供集体经营性建设用地使用权,社会资本方提供项目建设及运营所需的资金,项目营利后由项目公司向双方分配收益。常见的交易结构如下:

股权合作模式下,在项目建设阶段,双方根据协商的持股比例共同设立项目公司,集体经营性建设用地使用权转移到项目公司名下,社会资本方负责提供资金,项目公司作为标的项目立项、规划、用地、开工建设的报批主体;在项目进入运营阶段后,项目公司将作为养老项目的运营主体,办理相关的登记、备案手续,取得养老服务机构经营资质,就经营所取得的收益,由土地权利人与社会资本方按照股东协议约定依法进行分配。

2. 股权模式下需关注的问题

(1) 需经过民主决策并取得主管部门审批

根据《村民委员会组织法》第二十四条,“涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:…(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;…”因此,集体经济组织以集体经营性建设用地使用权入股项目公司应当经村民会议表决通过。其次,除一般建设项目立项、规划等审批外,根据《土地管理法》第六十条,集体建设用地作价出资还需向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。

(2) 需办理养老机构登记与备案手续

根据《养老机构管理办法》第九条及第十条,设立营利性养老机构,应当在市场监督管理部门办理登记;营利性养老机构办理备案,应当在收住老年人后10个工作日以内向服务场所所在地的县级人民政府民政部门提出。因此,项目公司需依法办理相关的登记和备案手续。

(3) 需取得集体建设用地使用权证书及其他建设相关许可证

2020年5月14日,自然资源部发布《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》(自然资发〔2020〕84号),要求各地加快办理房地一体的宅基地和集体建设用地使用权登记。截至目前,一些地区仍未办理完毕集体建设用地使用权登记。从法律上而言,尚未确权的集体建设用地使用权无法用以作价出资,进而无法采用股权合作模式开发养老项目。

此外,在项目建设阶段,需完成立项、用地、规划、施工等流程的审批,取得相关许可证,以确保开发建设过程的合规性。

(4) 根据双方需求和项目情况妥善设定公司治理结构

相比于下文介绍的协议合作模式,股权合作模式的优势在于合作双方通过持有项目公司股权的方式间接持有标的项目权益,合作关系相对稳定。

为此,双方可以借助公司治理的制度优势,在《公司法》规定的股东权利基础上,根据项目实际情况及双方需求,合理设置董事会、总经理及各职能部门的职能和分工,建立财务、人事等方面的决策机制和管理制度,实现对标的项目的共同管理和监督。

(5) 需考虑税收筹划方案

结合项目地的招商引资政策,新设项目公司后,项目公司可能有机会享受一些税收优惠政策;但与此同时,也可能存在因中间实体的增加导致应纳税增多的问题。因此,在设计交易结构时,双方还应当根据实际情况确定税收筹划方案。

(二)  协议合作模式

1.  交易结构

协议合作模式一般是指土地权利人与社会资本方签署合作协议,约定双方合作开发养老项目,其中,土地权利人提供集体经营性建设用地使用权,社会资本方提供项目建设所需的资金;项目运营阶段,土地权利人将项目交由社会资本方运营。项目产生的收益,由双方按协议约定分配收益。常见交易结构如下:


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协议合作模式下,双方仅通过协议建立合作关系。在建设阶段,通常由土地权利人作为标的项目立项、规划、用地、开工建设等环节的报批主体,社会资本方主要负责提供资金;在项目运营阶段,农村集体经济组织一般没有独立运营养老项目的能力,且社会资本也需要资金回本和获取收益,因此,土地权利人一般会将养老项目委托给社会资本方运营,由社会资本方独立组织专业人员运营标的项目,并与土地权利人按照协议约定分配收益。

具体到项目中,如需加强土地权利人对项目的控制权或存在财务、税收等特殊考量时,也可以考虑以土地权利人(例如村集体平台公司)名义对外经营,由社会资本方实际提供管理服务。无论是何种安排,都需结合双方具体的商业诉求和项目情况确定。

当然,从法律角度而言,也存在土地权利人与社会资本搭建租赁关系的可能性。但考虑到养老项目普遍回报周期较长,而租赁期限受制于最长二十年的法律要求,实践操作中社会资本普遍对直接租赁模式持谨慎态度。

2. 协议合作模式下需关注的问题

(1) 需加强社会资本的风险防范和控制

在协议合作模式项下,养老项目以土地权利人的名义建设,社会资本尽管投入资金但只享有合同权利。因此,一旦土地权利人单方处分标的项目或者解除合作协议,可能会给社会资本带来重大的损失。即便社会资本诉诸司法,暂不论诉讼的成本和不确定性,即便胜诉,其获得的赔偿也可能无法换回商业上的利益。

在此情况下,社会资本方可考虑在合同框架内设定严格的违约责任,同时争取社会资本更多的项目主导权,例如:明确由社会资本方委派人员管理、运营标的项目并掌握标的项目运营主体的印章和账户,明确授权社会资本方对外签署协议、开展业务等。

此外,社会资本也可以考虑在项目上设定抵押权,即要求土地权利人将标的项目抵押给社会资本方。一旦土地权利人违约,也可以保证社会资本方对项目的优先受偿权。需要提示的是,虽然《土地管理法》已经允许集体经营性建设用地对外抵押,但是实践中各地对于集体土地建设项目的抵押登记规则尚未统一,操作时仍需提前咨询当地不动产登记部门,确保抵押登记可以顺利办理。

(2) 需考虑项目对外融资的需求和途径

协议合作模式下,标的项目登记在土地权利人名下,如果项目需要对外融资,土地权利人可以考虑以自身名义为项目融资,并以标的项目作为抵押物。在此情况下,该部分资金实际由土地权利人提供,因此可能需要在合作协议中对收益分配作相应地调整。如果需要社会资本提供融资,不排除根据融资渠道的要求需要将标的项目抵押,此时则需要土地权利人根据社会资本方的企业性质、财务状况和信用状况及合作意愿等因素,决定是否抵押标的项目为其融资进行担保。

(3) 需明确土地权利人参与决策及监督机制

协议合作模式下,项目通常由土地权利人委托社会资本方运营。在运营过程中,土地权利人需考虑如何参与项目重大决策及进行监督,尤其是如何对项目收益情况进行监督。为此,双方可在协议中约定固定的收益分配方式或收益分配表决机制,另一方面也可以通过设立共管账户、委派代表监督等方式确保项目收益的透明化。此外,区别于股权合作模式中股息分配方式,协议合作模式中如何对收益分配进行财务处理仍需结合项目情况进一步探讨论证。

三、集体经营性建设用地入市有利于丰富养老项目的合作模式

如前所述,根据2019年修订的《土地管理法》,允许土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。此外,允许通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。据此,在集体经营性建设用地入市框架下,社会资本参与集体经营性建设用地开发养老项目的交易结构大致如下:

由上图可知,土地权利人可将集体经营性建设用地出租/出让给社会资本方,社会资本方向土地权利人支付租金/土地出让金,取得集体经营性建设用地的使用权,用于开发建设养老项目。

截至目前,中央层面尚未出台统一的集体经营性建设用地入市交易配套操作规则,但某些地方政府已经出台相关的办法(包括征求意见稿),例如《天津市集体经营性建设用地入市管理办法(试行)》(征求意见稿)、《济南市农村集体建设用地管理办法(试行)》(征求意见稿)、《焦作市农村集体经营性建设用地入市管理办法(试行)》《余姚市集体经营性建设用地入市实施办法(试行)》《定安县农村集体经营性建设用地入市暂行办法》等。该等地方性法规对集体经营性建设用地入市的条件和范围、入市交易方式和入市程序等作出了规定,同时具有较多的相似之处,例如:

1. 入市的建设用地一般要求权属清晰,已办理产权登记,符合国土空间规划,具备开发条件(如通水、通电、道路)等;

2. 入市的方式为出让、出租、作价出资(入股)等有偿使用方式;

3. 入市的途径一般为招标、拍卖和挂牌,特殊情况下可以采用双方协议的途径;

4. 使用权出让和作价出资的最高年限不得超过国家规划国有建设用地同类土地用途的最高年限,使用权出租不得超过二十年;

5. 入市方案应经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民表决通过;

6. 入市流程大致包括申请、审查、低价评估及入市方案拟定、入市方案表决、入市方案审批、公告及交易、签订成交确认书及公示、签订流转合同等。

另经我们查询,部分地方的农村产权交易所(例如,成都农村产权交易所)已经挂牌集体经营性建设用地出让项目:


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虽然集体经营性建设用地入市制度此前仅在全国33个地区试点操作,但是新的《土地管理法》实施以来,特别是各地已逐步制定集体经营性建设用地入市交易配套规则的情况下,我们有理由相信,会有越来越多的社会资本方将尝试通过集体经营性建设用地入市方式获取土地,开发建设养老项目。

四、结语

2021年,新一轮的农村土地改革开始,全面推进农村集体经营性资产股份合作制改革,推动农村集体经营性建设用地入市,增加农民财产性收入成为改革重点。社会资本参与到集体土地开发的养老项目中,既是响应发展集体经济、带领农民发家致富的号召,又是完善我国养老服务体系的重要举措。当然,具体到项目开发时,仍应结合土地及项目实际情况,根据自身需求及农民利益选择符合项目特点的合作模式。


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