论紧急仲裁在商事争议中的应用

作者:张雷 任君培

观点

紧急仲裁,又称紧急仲裁员程序(Emergency Arbitration或Emergency Arbitrator Proceedings),是近年来在仲裁界被广泛讨论的一项机制。许多知名仲裁机构都在仲裁规则中加入了紧急仲裁制度,比如国际商会仲裁院(ICC),斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC),新加坡国际仲裁中心(SIAC),香港国际仲裁中心(HKIAC),中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC),北京国际仲裁中心(BAC)等。这一制度在国际范围内被广泛适用,对这一制度的分析适用对于在涉外仲裁案件中及时维护客户利益具有重大意义。

一、关于紧急仲裁的初步介绍

1. 定义。根据国际商会仲裁院的定义,紧急仲裁是指仲裁当事人等不及仲裁庭的组建,必须在此之前获得紧急临时救济措施所适用的程序。该程序独立于仲裁实体程序。[1]紧急仲裁员可作出命令在争议解决前维持或恢复原状,为或不为某种行为,保全财产或保全证据的决定。因为当事人获得救济具有紧迫性,所以紧急仲裁的程序时间较短。例如,根据《国际商会仲裁规则》(以下简称“《ICC规则》”),紧急仲裁员应当在收到案卷之日起15日内作出决定。[2]根据《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》(以下简称“《HKIAC规则》”),仲裁机构应当在收到申请和申请预付款后的24小时内指定紧急仲裁员。紧急仲裁员应当自仲裁机构向其移交案卷之日起14日内作出决定。[3]

2. 意义。在紧急仲裁出现前,主要存在三种方式来实现仲裁程序中的中间措施:(1)请求有管辖权的法院进行裁定;(2)等待仲裁庭成立后作出决定;(3)适用公断人程序。但是三种方式都存在弊端。请求有管辖权的法院进行裁定使得当事人为了避免适用当地法庭程序而采用仲裁的目的难以达成,也无法保证程序的保密性。等待仲裁庭成立后再申请中间措施则使得当事人在仲裁庭成立前,权利得不到保障。若相对方转移财产或采取其他手段侵害当事人权利,无法进行救济。公断人制度源于1990年的ICC仲裁规则。根据1990年的ICC仲裁规则,公断人制度是需要明确选择适用的(Opt-in)。由于现实中当事人极少在发生争议前对此进行约定,发生争议后很难达成一致约定适用公断人制度,因此该制度也鲜少被采用。紧急仲裁制度的出现弥补了这些不足,使得仲裁当事人在仲裁庭组成前可以及时获得救济。

3.  争议。紧急仲裁员作出的决定的可执行性一直是具有争议的问题。新加坡,新西兰和香港在其仲裁法中直接规定了紧急仲裁的可执行性。但除此之外,世界上的其他国家或地区对紧急仲裁员决定的可执行性仍然缺乏一致的意见。有观点认为,首先应当区分紧急仲裁员的决定是“命令”(order)还是“裁决”(award)。如果紧急仲裁员的决定是裁决,那么这个裁决就可以根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)在世界各地承认与执行。如果仅是命令,那么可执行性就难以确定。但目前尚未对紧急仲裁员的决定的性质形成统一的观点。不过,适用者并不需要为紧急仲裁执行的不确定性而担忧。因为在大多数案件中,仲裁当事人都因为害怕不遵守紧急仲裁的决定而对后续的仲裁案件造成实体上的不利影响而主动遵守了紧急仲裁员的决定。其次,紧急仲裁员的决定也使得仲裁当事人对案件有了一定的预判,从而促进了当事人的和解。从国际商会仲裁院2020年发布的报告看,在80个适用紧急仲裁的案件中,25个案例达成了和解。[4]

二、紧急仲裁在我国仲裁机构的应用

1. 案例。北仲于2017年末受理了中国内地首例适用紧急仲裁员程序的仲裁案件(以下简称GKML 案),香港高院执行了北仲仲裁员作出的紧急仲裁决定。该案的申请人是两个在香港注册的公司,被申请人一是在中国域外注册的公司,被申请人二为个人。当事人因为投资协议发生争议,提请北京仲裁委员会进行仲裁,在仲裁庭组成之前申请紧急仲裁。北京仲裁委员会紧急仲裁员支持了申请人,最终作出了紧急仲裁决定,并且该等决定在香港得到了及时履行。在决定是否支持申请人时,仲裁员主要进行了三个方面的考量。首先,申请人在仲裁案件中获胜的可能性。申请人提供了初步证据证明其有可能赢得后续的仲裁案件。其次,案件的紧迫性。申请人证明了紧急措施的必要性,即一旦不实行紧急措施,申请人的权利将遭受不可挽回的损失。最后,采取的紧急措施是否合理且适于执行。基于上述考虑,紧急仲裁员裁决被申请人不得处分其财产,尤其是申请人所列出的财产,且不得指示、教唆或建议他人实施被禁止的行为。

2. 分析。此案中列出了紧急仲裁员考虑的三个因素。除此之外,世界上其他国家的紧急仲裁员考虑的因素还有利益平衡原则。也即因为紧急仲裁决定给一方当事人造成的损失与不采取紧急措施给另一方造成的损失是否平衡。如果采取紧急措施给一方造成的损失明显大于不采取紧急措施,那么不应作出紧急仲裁的决定。

三、紧急仲裁在域外仲裁机构的应用

1.  案例。2010年2月,某外国公司(以下简称A公司)与中国某中央企业(简称B公司)签署了一份中外合资经营企业合同(以下简称“合资合同”),商订在中国天津设立中外合资企业(以下简称“合资公司”或C公司)。其中,《合资合同》25.2约定:“ 仲裁。如果某一争议未能按照25.1条的约定在一方首次书面提出进行友好协商之日后45天内通过友好协商解决,则任何一方可提交该争议按照新加坡国际仲裁中心的规则仲裁。”2013年4月15日,B公司作为原告,以合资公司为被告,以A公司为第三人,向天津法院提起公司解散之诉,要求解散合资公司。2013年5月,A公司作为申请人依据合资合同向新加坡国际仲裁中心(以下简称“SIAC”)提起仲裁,请求裁决被申请人B公司就其违约行为(包括未依照合同向合资公司转让知识产权以及侵犯合资公司知识产权行为)向A公司及合资公司支付赔偿。2013年7月15日,申请人A公司向SIAC申请任命紧急仲裁员并颁布临时救济仲裁,要求被申请人停止在天津法院的诉讼程序。2013年7月18日,SIAC主席根据仲裁规则第26.2条以及Schedule 1的规定任命了一名紧急仲裁员。2013年8月13日,紧急仲裁员召集双方当事人进行了1天的开庭。2013年8月29日,SIAC紧急仲裁员颁布临时措施命令,命令被申请人B公司在申请人A公司提供银行保函的情况下,停止/撤回在天津法院提起的公司解散之诉。2013年9月26日,被申请人向天津法院申请撤诉,2013年9月26日,天津法院作出民事裁定准许被申请人撤诉。[5]此案中,B公司在天津提起诉讼,天津法院极有可能为了保护本地当事人的利益而进行裁判。一旦判决解散合资公司,那么取得与仲裁争议相关的文件就变得极为困难。同时,合资公司被解散进行清算后,剩余财产可能无法满足仲裁裁决要求的救济措施。因而,A公司为保护自身合法权益,申请了紧急仲裁。

2. 分析。本案中,SIAC的紧急仲裁员没有考虑到作为执行地的我国对紧急仲裁的态度,直接作出了紧急仲裁的决定。因为当事人主动遵守了紧急仲裁员作出的决定,撤回了在天津法院的起诉,所以未涉及到紧急仲裁员所作的决定在我国执行的问题。但根据我国《仲裁法》第二十八条:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院……”,仲裁庭不享有作出紧急措施决定的权利。只有法官可以作出财产保全等中间措施的决定。外国仲裁庭作出的中间措施在中国是否可被执行都存在疑问,更遑论紧急仲裁员作出的决定在中国的执行。因此,涉及到需要在中国执行的紧急仲裁决定,更多的是依靠当事人的自觉履行。

四、实践中的操作价值

从以上分析可以看出,紧急仲裁员的决定在我国进行强制执行存在一定的风险。但当事人对紧急仲裁可能为实体权利产生不利影响的担忧会促使当事人主动履行紧急仲裁规定的义务。在我国境外,特别是香港、新加坡等地,法律直接规定了紧急仲裁员的决定可被执行。因此,在处理涉外案件时,尤其是涉及香港、新加坡或新西兰的案件中,善用紧急仲裁能够为当事人提供更加迅速和周全的保障。以下将以香港国际仲裁中心为例,具体说明在实践中紧急仲裁程序如何进行:

1.  申请。当事人可在提交仲裁通知之前,同时或之后,仲裁庭组成之前向HKIAC提交指定紧急仲裁员的申请。申请中要包含当事人的身份信息,提交仲裁的基础争议,仲裁协议,申请紧急救济的内容,有权获得紧急救济的原因以及支付申请预付款。

2. 初步审查。HKIAC决定是否接受紧急仲裁的申请。

3.     指定紧急仲裁员。若HKIAC决定接受紧急仲裁的申请,其在收到申请和预付款后24小时内指定紧急仲裁员。

4. 移交案卷。HKIAC通知申请的当事各方并将案卷移交给紧急仲裁员。此后,所有的书面沟通均直接与紧急仲裁员进行,抄送其他当事人和HKIAC。

5. 确定仲裁地。当事人约定的仲裁程序的仲裁地就是紧急仲裁的仲裁地。若当事人未约定,则紧急仲裁的仲裁地为香港。

6. 管辖权争议。紧急仲裁员有权决定对其管辖权的异议。

7.  作出紧急决定。紧急仲裁员可按照自己认为适当的方式组织电话会议、书面陈述、口头陈述等方式来确定案件事实,在HKIAC向其移交案卷之日起14日内,以书面形式作出紧急决定。

8.  紧急决定的失效。紧急仲裁员或仲裁庭决定其失效;仲裁庭作出最终裁决;最终裁决作出前仲裁程序终止;仲裁庭未能在紧急决定作出后90日内组成。

9.  紧急决定的执行。当事人可根据紧急仲裁员作出的决定向法院申请强制执行。

并且,HKIAC紧急仲裁员作出的决定不影响当事人向具有管辖权的机关寻求紧急的临时性保全措施。

五、结语

紧急仲裁在世界范围内被广泛适用,能够及时、全面地保护仲裁庭组成前当事人的权利,但因为紧急仲裁决定的可执行性在中国大陆存在风险,紧急仲裁在我国的使用未能引起广泛关注,但在代理涉外案件时,合理运用紧急仲裁能够更加快捷、充分地保护当事人的权益。


注释:

[1] ICC Commission Report: Emergency Arbitration Proceedings, https://iccwbo.org/publication/information-technology-international-arbitration-report-icc-commission-arbitration-adr/, Last visited on 26th, August, 2020.

[2] 参见Article 6(4) of Appendix V of ICC Arbitration Rules.

[3] 参见《HKIAC规则》,附录四第4条和第12条。

[4] ICC Commission Report: Emergency Arbitration Proceedings, https://iccwbo.org/publication/information-technology-international-arbitration-report-icc-commission-arbitration-adr/, Last visited on 26th, August, 2020.

[5] 该案例转引自《紧急仲裁员及临时措施程序”制度透视-从一起国际商事仲裁案谈起》,牛磊,《中伦视界》2018年12月5日。


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