科创板之企业科创属性简析及助力建议——以计算机通信及软件行业企业发明专利指标为例

作者:张连军 刘德旺

观点

一、科创属性评价指标

1.相关背景

2020年3月20日,证监会首次发布了《科创属性评价指引(试行)》(以下简称《指引》),对科创板企业的科创属性进行了详细界定,对是否符合科创板的定位进行了明确量化。

具体而言,《指引》的科创属性评价指标包括“常规指标”和“例外指标”,同时满足3项常规指标或仅满足5项例外指标之一的两种情况均可认为申报企业符合科创属性要求。

其中,3项常规指标涉及研发投入、发明专利和营业收入,其中,第二项涉及发明专利的相关规定为:(二)形成主营业务收入的发明专利5项以上,软件行业不适用;而5项例外指标则主要涉及科技创新能力,其中第五项涉及发明专利的相关规定为:形成核心技术和主营业务收入相关的发明专利(含国防专利)合计50项以上。

3月27日,上交所发布《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》(以下简称《暂行规定》),对《指引》的内容进行了落实和细化完善[1],整体而言上述有关发明专利的条款除常规指标第二项增加含国防专利外,其他内容与《指引》保持一致。

2.科创属性常规指标之正相关性

如下图1所示,根据研究及统计结论,一般来讲,企业特别是高科技企业的研发资金投入与企业的发明专利之间存在显著正相关关系[2],而企业的研发投入往往在很大程度上与企业的营业收入成正相关,即企业的营业收入越多,对研发投入的就越多,产出的发明专利也往往就越多;另一方面,当企业产出的发明专利数量达到一定程度时,发明专利对于企业的营业收入也开始产生影响。

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图1


具体而言,当企业的专利数量逐步增多时,对专利进行科学布局对于企业特别是高科技企业的生存和发展至关重要(专利布局当然涉及发明、实用新型和外观设计各类型专利,但本文中主要探讨发明专利),也就是说企业科学布局专利对于企业的营业收入可能有重大影响,例如通过布局核心专利巩固企业发展根基、通过布局攻击性专利维护自身合法权益及增强自身竞争力等保证企业主要营业收入,通过布局防御性专利避免侵权风险、通过布局外围专利突破竞争对手技术垄断以获得谈判筹码等避免营业收入降低。企业在布局专利时应按照上述几种类型进行定位布局,当然专利布局的类型并不具有清晰的划分界限,一项专利可以同时作为上述4种类型进行布局申请,各布局类型的关系大致可如图2所示。



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图2

综上,反映科创属性的3项常规指标涉及的研发投入、发明专利和营业收入之间相互促进、紧密关联,作为判断企业是否符合科创板定位的条件具有其合理性和科学性。

 

二、    计算机通信及软件行业科创板闯关企业的发明专利情况梳理


下面,笔者对3月20日《指引》发布之后受理的闯关成功和闯关失败的计算机通信及软件行业的申报企业的发明专利情况进行梳理,并进行简要分析。

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表1

(表中数据均来自上交所科创板官网项目信息披露)

1. 发明专利数量对审核的影响

通过上表1信息可大致判断,发明专利数量的多少对审核周期甚至审核结果都具有一定的影响,具体而言,企业发明专利的数量越多,很大程度上可以反应出企业对研发的投入越多,也可以从一定程度上反映出企业的营业收入情况,综合而言,发明专利数量越多说明其科技创新能力越强,在其他各方面满足条件的情况下,可能会大大缩短审核周期以及提高审核通过的概率,而相反,发明专利数量的匮乏则会较大可能导致闯关失败。其中,发明专利数量明显超过其他企业的中芯国际从受理至注册生效仅经历一个月左右的时间,可谓神速;发明专利数量较多的奇安信从受理至注册生效也少于两个月时间;而发明专利数量为0,仅有一项发明专利申请的慧捷科技则最终撤回了上市申请。虽然中芯国际和奇安信两家企业的发明专利数量完全符合例外指标中50项以上的要求,但在发行保荐书中,两家企业对符合科创属性的要求均选择按照同时满足3项常规指标的方式进行判断。当然,对于这两家企业而言,选择同时满足包括研发投入、发明专利数量、营业收入这3项常规指标更能说明其综合实力的强大,有利于提高闯关成功的概率,而如果选择例外指标的效果可能是仅仅显示其具有较强的科技创新能力而无法展现其综合实力。另外,虽然对于软件行业的企业的发明专利数量并不做限制,但是如果作为科技创新企业的核心技术未通过或较少通过发明专利进行保护,那不仅容易使人对其技术的先进性产生质疑而且容易引发人们对其可能存在侵权风险的担忧,所以,例如在对慧捷科技的首次问询中,上交所要求其说明“…相关技术迭代的情况及发行人的技术是否存在被其他技术替代的情形及依据;…发行人自主软件是否存在侵犯外购软件知识产权的情形,是否存在纠纷或潜在纠纷”。

2. 软件行业企业的发明专利数量特点

相比于计算机通信行业的企业的技术可能会更多涉及硬件装置设备系统等以专利权的形式体现无形资产不同,软件行业的企业的发明专利相对较少,软件行业的企业的技术体现为无形资产的形式可能会更多地为计算机软件著作权而非发明专利权。例如截至2020年4月29日,奇安信及控股子公司已取得计算机软件著作权登记证书的主要计算机软件著作权共652项,相当于其发明专利数量的近2倍;截至2020年8月3日,福昕软件具有境内计算机软件著作权75项,境外计算机软件著作权3项,总数超过其发明专利数量的2倍。也正因如此,常规指标中第二项的5项以上发明专利排除了软件企业。而慧捷科技正是基于此,在同时符合其余两项常规指标的情况下,以40项计算机软件著作权闯关科创板。

但是,发明专利对于作为科技创新企业的软件行业企业具有至关重要的作用。诚然,软件著作权具有授权周期短(自受理之日起30个工作日左右即可登记完成)、易获权的优点,也因此软件行业企业的技术往往选择通过软件著作权来保护以形成无形资产而忽略专利权的形式,但需要提醒软件行业企业的是,根据国家知识产权局第343号公告的内容,涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请,虽然一般包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征,但只要技术方案中除了算法特征或商业规则和方法特征外,还包含技术特征,则该技术方案就可以申请发明专利,因此如果一项软件中包含了部分技术特征则建议通过有经验的律师或专利代理师进行深入挖掘以确定该技术方案是否能够申请发明专利权。很多时候软件著作权对核心技术并不能起到有效的保护作用,在申请软件著作权的同时应同步甚至提前申请布局发明专利,才能既体现企业的科技创新能力,又能对企业的核心技术进行较大力度的保护并产生较大的经济效益,这是软件著作权不能比拟的。

三、如何快速获得发明专利权,助力满足科创属性

一项发明专利从申请到授权,正常情况下要经过两次以上的答复审查意见过程,再加上公开时间及其他程序性时间,拿到一项发明专利授权可能需要3年左右时间,即使要求提前公布、同时实质审查等加快程序,获得授权也需要近两年的时间。例如在对仕佳光子的首次问询中,上交所要求发行人结合近两年没有新申请获得发明专利的原因说明是否具备进行自主核心技术研发并进行专利申请的能力。对于跃跃欲试的闯关企业来说,长时间的等待意味着机遇的错失,可谓一刻千金,下面笔者结合实践经验,提供几点快速获得发明专利权的方式以供参考。

1. 专利预审

目前很多地区设立的知识产权保护中心对符合特定产业领域要求、并经过备案的单位,可以在向国家知识产权局提交新申请前提供专利快速预审服务。理论上在所有流程没有异常的情况下,各个专利类型自递交到授权的周期大致为:发明专利3-6个月左右、实用新型专利2个月左右、外观设计专利1个月左右,最快甚至几天就可以授权。

2. 优先审查

对于特定的专利类型,例如进入实审阶段的发明专利、缴费后的实用新型和外观设计专利等,符合特定条件的,可以申请优先审查。根据《专利优先审查管理办法》的规定,自优先审查同意之日起发明专利申请在一年内结案,实用新型和外观设计在两个月内结案。但各省知识产权局的审批流程不同,造成最终的周期可能不一致,根据笔者的经验,以北京为例,申请优先审查的发明专利一般自申请到授权大概在一年之内。

3. 转让

在上述《指引》中并未明确通过购买或其他方式受让的发明专利权不能证明科创属性,因此专利权转让可以使发明专利权数量囊中羞涩的企业快速满足《指引》中规定的发明专利数量,而且通过转让获取本企业技术领域的重要专利权可以大大降低专利侵权的风险。但这一方式可能存在一定风险:

一是,证监会尚未明确通过转让获取的发明专利权是否能够认定科创属性,但从目前的几家企业来看,均存在数量不等的继受取得的发明专利权,例如奇安信在其招股说明书中披露的368项发明专利权中,其中有77项为继受取得,也就是通过转让取得的,说明对于此种方式证监会至少未明确反对;

二是,通过转让获得的发明专利权的技术可能较难解释为企业的核心技术并且其发明人可能较难解释为企业的核心技术人员,例如在对思瑞浦的首次问询中,上交所要求发行人披露认定核心技术人员的标准和依据,以及核心技术人员的研发贡献等;而在对仕佳光子的首次问询中同样要求发行人披露核心技术人员的认定依据。如果是通过转让获得的发明专利权,其技术和发明人均非该企业原始投入研发获得的,较难认定为企业的核心技术以及核心技术人员,因此在上市审核过程中可能难以应对上交所的审核质询;

三是,通过转让获得的发明专利权往往授权时间较早,可能较难说明技术的先进性。例如在对奇安信的首次问询汇总,上交所要求发行人说明“结合应用于核心技术发明专利的获授时间、发明专利申请时间较早且报告期较少等情况,说明相关专利是否仍具有先进性、认定核心技术先进性的依据是否充分、是否具备持续创新能力。”

结语

科创板的定位是服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。而发明专利作为对新产品、新方法等新的技术方案进行保护的一种权利,自然具有体现权利人科技创新能力的属性。将发明专利数量作为评价科创属性的一条判断标准,既符合了科创板的定位,又提高了科创板上市企业的质量。因此,无论是哪个行业的企业,都应更加重视专利权,不仅为了保护自己的技术,万一闯关科创板比中芯国际更快成功了呢?



注释:

[1] 科创属性同时符合下列3项指标的发行人,支持和鼓励其按照《指引》的规定申报科创板发行上市:(一)最近3年累计研发投入占最近3年累计营业收入比例5%以上,或者最近3年研发投入金额累计在6000万元以上;其中,软件企业最近3年累计研发投入占最近3年累计营业收入比例10%以上;

(二)形成主营业务收入的发明专利(含国防专利)5项以上,软件企业除外;

(三)最近3年营业收入复合增长率达到20%,或者最近一年营业收入金额达到3亿元。采用《审核规则》第二十二条第二款第(五)项上市标准申报科创板发行上市的发行人除外。

[2] 《高科技企业研发投入与专利产出关系实证研究》,张丽,南京师范大学硕士学位论文。


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