从CAS的两个裁决论审理中的盖然性权衡原则及污染导致蛋白同化制剂阳性风险

作者:宫晓燕

观点

2019年6月14日,美国运动员Jarrion Lawson因其在赛外检查中尿样被检测出群勃龙[1]阳性而不服国际田径联合会[2]纪律法庭的听证决定向国际体育仲裁院(CAS)提起上诉。2020年3月6日,CAS做出决定支持了Jarrion Lawson主张的其体内的禁用物质是由于食用了被群勃龙污染的牛肉所导致。与此相类似的案件,2016年4月20日,世界反兴奋剂机构(WADA)针对埃及国家反兴奋剂机构上诉小组对运动员Radwa Arafa Abd Elsalam因赛外检查中被查出莱克多巴胺而做出的六个月禁赛期的决定向CAS提起上诉,CAS裁决支持WADA的上诉主张,对Radwa Arafa Abd Elsalam做出禁赛四年的处罚。

群勃龙及莱克多巴胺均属于蛋白同化制剂,但莱克多巴胺未明确列明在《世界反兴奋剂条例国际标准禁用清单》(以下称“禁用清单”)中,而属于禁用清单中规定的“其他具有相似化学结构或相似生物作用的物质”。鉴于CAS 2019/A/6313与CAS 2016/A/4563案例中运动员均主张其体内的蛋白同化制剂是由于肉食品污染所导致,而两个案件的结果完全不同,且两个案件都提到了盖然性权衡原则[3]我们在本文中先对两个案件作概要的介绍,并随后展开分析。

一、CAS 2016/A/4563 WADA诉埃及国家反兴奋剂机构及Radwa Arafa Abd Elsala

1、案件背景

2015年8月7日,Radwa Arafa Abd Elsalam(以下称“Radwa Arafa Abd Elsalam”或“运动员”)在埃及开罗接受的一次赛外兴奋剂检查中被检测出莱克多巴胺阳性,如上所述莱克多巴胺并没有规定在2015年的禁用清单中,但属于S1.2的其他的蛋白同化制剂,Radwa Arafa Abd Elsalam未申请对B样本进行检测。2015年11月3日,埃及国家反兴奋剂机构的纪律委员会做出对Radwa Arafa Abd Elsalam禁赛两年的决定,禁赛期从纪律委员会召开听证会的日期,即2015年9月21日起算。

Radwa Arafa Abd Elsalam不满埃及国家反兴奋剂机构的纪律委员会的决定于2015年11月8日向埃及国家反兴奋剂机构上诉小组提起上诉。Radwa Arafa Abd Elsalam解释称其未成年[4],以前也从未使用过兴奋剂,莱克多巴胺在多个国家被用作饲料添加剂,她一定是吃了被莱克多巴胺污染的食物导致的阳性,而并非故意使用。埃及国家反兴奋剂机构上诉小组采纳了运动员的主张,认定Radwa Arafa Abd Elsalam是无意之中食用了被污染的食物所导致,因此,将其禁赛期减轻至六个月。

2016年3月30日,WADA收到了埃及国家反兴奋剂机构上诉小组的决定(以下称“被上诉的决定”)以及相关的案件材料。2016年4月20日WADA以Radwa Arafa Abd Elsalam及埃及国家反兴奋剂机构为被上诉人(以下合称“被上诉人”)向CAS提起上诉。本案由丹麦籍的独任仲裁员Mr Lars Halgreen 审理。

2、当事人各方的主要主张              

(1)上诉人WADA的主要主张

a)虽然莱克多巴胺没有被明确列入2015年《禁用清单》中S1.2项下的其他同化制剂,但无可争议的是,莱克多巴胺是属于其他同化制剂类的非特定物质。由于在运动员的 A 类样本中发现了莱克多巴胺,而她放弃了对 B 类样本进行的检测申请,这显然构成兴奋剂违规。

b)根据《EGY-NADO Rules》第10.2.1.1.1条的规定,如果禁用物质不涉及特定物质,且运动员未能证明其并非故意构成兴奋剂违规,则禁赛期为四年。运动员在证明自己"非故意"时适用盖然性权衡原则,即她所依赖的情况应当比不发生的可能性更大。

c)运动员不能仅是主张其体内的禁用物质来源于食品污染,而必须提供具体的证据证明其摄入了含有禁用物质的食品。运动员在食品污染案件中的这一举证责任已经在CAS一些案件中得到了确认。在所有这些案件中,CAS仲裁小组都严格适用了运动员必须证明禁用物质来源的原则。

d)本案中,运动员只是声称莱克多巴胺的检测结果可能来自于她食用的肉。该运动员只出示了 "许多国家使用莱克多巴胺作为饲料添加剂"的研究。但是,她并没有提供任何证据证明她当时确实吃过受莱克多巴胺污染的肉类。因此,她的解释不过是一种猜测。

e)世界反兴奋剂机构没有发现埃及有任何其他运动员食用受莱克多巴胺污染的肉类的案例。仅仅通过推测可能的食品污染来确定禁用物质的来源,显然有悖于世界反兴奋剂机构的宗旨。

f)该运动员在接受赛外检测时并非未成年人,当时她实际上已经18岁1个月零7天了。没有任何迹象表明禁用物质在她18岁之前进入她的体内。

(2)埃及国家反兴奋剂机构的主张

埃及国家反兴奋剂机构在收到WADA的上诉文件后二十天内未做出答辩。听证会上,埃及国家反兴奋剂机构的代理人指出,应维持其做出的决定,驳回WADA的仲裁请求。

(3)运动员的主要主张

a)莱克多巴胺未被明确列入《禁用清单》中,运动员不具备相关领域的知识,世界反兴奋剂机构应当在《禁用清单》中明确规定所有禁用物质。

b)莱克多巴胺在许多国家作为饲料添加剂,用来增加牛的体重以获得更高的产量。这种情况在巴西、美国、日本等许多国家的进口肉类中都有出现。埃及是美国和巴西肉类的最大进口国之一。

c)运动员是在家里就餐,2015年6月17日-7月30日斋月期间,他们一家吃了各类食物。运动员的父亲有一张账单,显示其在斋月期间购买了大量的肉食品。

d)WADA没有向运动员发出任何警告,说明哪种肉类可能含有禁用物质。因此,她不可能知道食用某些肉类可能会有风险。这表明她不存在任何过失。

e)运动员所属运动项目--空手道,不需要使用这种物质,因为该运动项目对运动员的力量和肌肉要求不高,只要求敏捷、速度和肌肉控制力。

f)运动员之所以放弃申请对B样本进行检测,是因为运动员没有钱。

g)在埃及国家反兴奋剂机构对运动员的案件作出决定后,埃及国家体育主管部门通知并警告各协会和俱乐部,进口肉类中存在禁用物质。这表明,在发出这一警告之前,该运动员不可能知道食用进口肉类的危害。

3、独任仲裁员的观点

(1)《禁用清单》不应被视为蛋白同化制剂和S1.2类项下所有其他禁用物质的详尽清单,独任仲裁员根据本案证据认为,毫无疑问,莱克多巴胺属于其他同化制剂类的非特定物质。《禁用清单》中明确指出:"包括但不限于克伦特罗、选择性雄激素受体调节剂(SARMs,如(2S)-3(4-乙酰氨基苯氧基)-2-2-羟基-2-甲基-N-(4-硝基-3-三氟甲基苯基)丙酰胺的利波龙、塞拉莫尔和齐帕特罗"。

运动员和埃及国家反兴奋剂机构都未提交任何证据以证明在运动员样本中发现的莱克多巴胺不应该是2015年《禁用清单》中被禁用的非特定物质,而是另一种同化制剂,根据CAS一直以来的判例,运动员有责任证明该违规行为不是上述意义上的 "故意",因此,独任仲裁员同意,自然而然地,运动员还必须证明该物质是如何进入其身体的(CAS 2016/A/4377,第 51 段)。

(2)根据埃及国家反兴奋剂机构规则的第2.1.1.1条, "确保任何禁用物质不进入体内是每个运动员的责任。运动员对其样本中发现的任何禁用物质或其代谢物或标记物负责"。运动员有义务证明禁用物质是如何进入其身体的,运动员证明其主张的举证责任应基于 "盖然性权衡"标准。该标准意味着运动员有责任使仲裁小组或独任仲裁员相信,运动员所依赖的情况发生的可能性比不发生的可能性更大(CAS 2008/A/151515,第 116 段)。

(3)为了确定禁用物质的来源,CAS 仲裁小组已经明确指出,运动员仅主张自己的清白并认为该物质一定是无意中从某种营养补充剂、药品或其他产品中进入他或她的身体,而运动员在相关时间内服用了这些营养补剂、药品或其他产品,这是不足够的。相反,运动员必须提出具体证据,证明运动员服用的某一营养补剂、药品或其他产品中含有该物质(CAS 2016/A/4377,第 52 段)。

(4)运动员有义务证明 "禁用物质如何进入体内 "这是符合减免禁赛期的前提条件,如果运动员未能证明该禁用物质如何进入其体内并让仲裁小组或独任仲裁员满意,就无法排除其存在故意或重大过失的可能性。在这方面,仅有假设是不够的。

(5)独任仲裁员对被上诉人提交的证据进行了评估,以确定运动员体内禁用物质的来源。第一被上诉人和第二被上诉人均提出假设,即运动员样本中的莱克多巴胺一定是来自于她吃过的受污染食物。两位被上诉人均主张,莱克多巴胺在许多国家被用作饲料添加剂,以增加牛的体重,而这种污染发生在巴西、美国、日本和墨西哥等许多国家的进口肉类中。为了确定来自各国的污染食品与2015年8月7日在运动员体内发现的莱克多巴胺之间的因果关系,运动员出示了两张收据,日期分别为2015年6月20日和2015年7月10日,购买了20公斤巴西肉、热狗和绿香肠。收据上写着 "Arafa Abd Elsalam "的名字,并称是该运动员的父亲购买了将在斋月期间食用的肉类。除了前述证据材料外,被上诉人没有提供任何其他证据来证实或证明其禁用物质来源的假设。被上诉人未提供任何证据证明其他消费者(包括运动员)在埃及购买和食用过被莱克多巴胺污染的肉类。

因此,提出禁用物质源于自各国进口的受污染肉类的假设似乎只是一种猜测,并没有证据。如果如被上诉人所称食品中含有莱克多巴胺是一个普遍的问题,为何埃及有关部门未收到过关于这种特殊物质污染食品的报告?根据世界反兴奋剂机构的信息,没有其他埃及运动员莱克多巴胺检测结果呈阳性,这也表明,被上诉人关于进口肉类受到广泛污染的假设未获得其他案件的支持。

(6)关于运动员所提交的作为购买受污染食品的证据票据,很明显,仅仅出示这些购买肉类的证据显然不能满足运动员的举证责任要求。在肉类污染的情况下,至少必须----要求运动员充分证明肉的来源。例如,从哪里买来的巴西肉,巴西肉是如何进口到埃及的,其他进口肉是否经过检验或检测是否含有莱克多巴胺等。本案中没有提供该证据。因此,运动员的父亲在斋月之前购买肉类的两张发票,不能被认为是运动员样本中莱克多巴胺的污染源。

(7) 基于上述关于被上诉人在此问题上提供的证据考虑,独任仲裁员必须得出结论,根据盖然性权衡,运动员没有履行举证责任,证明其体内禁用物质莱克多巴胺的来源。

4、裁决结果

(1)支持世界反兴奋剂机构2016年4月20日提起的上诉。

(2)撤销埃及国家反兴奋剂机构上诉小组就Radwa Arafa Abd Elsalam事件作出的未注明日期的决定。

(3) Radwa Arafa Abd Elsalam自 2015 年 9 月 21 日起被禁赛四年。

(4)取消Radwa Arafa Abd Elsalam自2015年8月7日(含2015年8月7日)起取得的所有比赛成绩,取消其参赛资格,并由其承担由此产生的一切后果(包括没收奖牌、积分和奖金)。

二、CAS 2019/A/6313 Jarrion Lawson诉国际田径联合会[5]

1、案件背景

2018年6月2日,上诉人Jarrion Lawson(以下称“运动员”或“上诉人”)在美国阿肯色州接受了兴奋剂检查并提供了尿样,在其提供样本的大约19小时之前,他在[...]餐厅吃了一碗照烧牛肉。

2018年6月14日,WADA认可的加利福尼亚州洛杉矶实验室对运动员的A样本进行了检测,结果显示群勃龙阳性。群勃龙是2018年禁用清单中的S1.1a外源性合成代谢雄激素,属于赛内赛外均禁用的非特定物质。

2018年8月3日,被上诉人通过田径诚信委员会(“ AIU”)将阳性检测结果通知了上诉人,并对上诉人实施了临时停赛。2018年8月9日,实验室对运动员的B样本进行了检测,检测结果确认存在群勃龙。2018年8月10日,上诉人获悉群勃龙在他的A样本中的浓度为0.65ng / ml,在他的B样本中的浓度为0.80ng / ml。2018年8月23日和2018年9月7日,上诉人通过代理律师向AIU提交了各种材料和专家证据,并且特别指出群勃龙的来源为2018年6月1日运动员摄入了被污染的肉类。

2019年2月27日,AIU向运动员发送了处罚通知。

2019年3月4日,运动员认可其构成兴奋剂违规,但他表示将质疑对由此导致的后果。

2019年5月24日,被上诉人的纪律法庭作出决定认为:(1)Jarrion Lawson先生构成兴奋剂违规;(2)Jarrion Lawson先生被禁赛4年,自纪律法庭做出决定之日起算。鉴于Jarrion Lawson先生已经被实施临时禁赛,自 2018年8月3日至纪律法庭做出决定之日的期间折抵禁赛期;(3)Jarrion Lawson先生自2018年6月2日起至2019年8月3日临时禁赛为止的所有成绩将被取消,包括收回任何奖励、奖牌、积分、奖金和出场费等(以下成为“被上诉的决定”)。

听证会结束后,上诉人自愿参加了由前联邦调查局测谎主管Kendall Shull先生的测谎,测谎报告表明,他没有故意摄取群勃龙。

2019年6月5日运动员向CAS提交仲裁申请,并指定Richard McLaren为仲裁员,被上诉人指定Murray Rosen先生作为仲裁员,CAS任命Stephen L. Drymer先生为仲裁主席,组成仲裁小组。

2、当事人各方的主要主张              

(1)上诉人即运动员的主要主张

(a)Ayotte博士误导了国际田联纪律法庭:Ayotte博士提到根据她的经验,上诉人的群勃龙含量与她曾经审查过的每一份样本的群勃龙含量一样低或类似低。但实际上,上诉人的A和B样本中群勃龙的含量是2013年以来最低的。

(b)被上诉人应当在检查结束后两个月之内报告阳性检测结果但却未在两个月之内报告,增加了上诉人证明其体内禁用物质来源于肉类污染的难度。

(c)运动员在得知其阳性检测结果后,委托 Kintz博士对其头发进行了检测,检测结果发现运动员的头发很干净,并未发现群勃龙。 Kintz博士补充说,运动员没有理由只故意使用一次群勃龙。

(d)在美国,给牛使用群勃龙是合法的。不能假定所有兽医都严格遵守兽医规范,也有可能兽医将该物质注射到牛耳朵以外的区域。受特朗普政府的影响,蒙特利尔实验室阳性检测结果的突然增加与牛肉检查的减少相吻合。 Ayotte博士甚至说,美国牛肉污染的风险现在已经与墨西哥相当。

以上证据证明运动员无过错、无疏忽。根据世界反兴奋剂条例第10.2条,禁赛期至少应从4年减为2年

(2)被上诉人国际田径联合会的主要主张

(a)将群勃龙直接注射到牛最长肌的例子未见报道,而且这样做既无商业价值也无养殖意义。

(b)肉类污染的发生需要两个罕见的事件同时发生:一是将群勃龙异位注射在最长肌上,二是提供给运动员的那片肉恰好是注射的部位——这两件事同时发生的概率像雷击一样低。

(c)可以排除注射部位错误导致的意外,因为针头很难穿透皮肤,而一般采用栓牢动物的方式也很难将群勃龙意外注入动物身体里面。

(d)毛发检测结果无法排除一次性使用。

(e)根据之前CAS裁决,测谎检查的结果是不能被采纳的。

3、仲裁小组的观点

(1)反兴奋剂规则的违反和处罚

根据《国际田联反兴奋剂规则》第2.1条和2.2条,运动员样本中发现禁用物质或其代谢物或标记物构成兴奋剂违规。群勃龙被列入2018年WADA禁用清单的S1.1a外源性蛋白同化雄性类固醇。 2019年3月4日,运动员明确认可其体内存在禁用物质,并根据国际田联反兴奋剂规则第2.1条和第2.2条承认其构成兴奋剂违规。因此,本案仅涉及处罚问题。

运动员有义务证明其兴奋剂违规行为并非故意,因此,很多 CAS案例认为,通常情况下运动员必须确定该物质如何进入他的体内(例如, CAS 2017/A/5248, CAS 2017/A/5295, CAS 2017/A/5335, (iv) CAS 2017/A/5392, 及 CAS 2018/A/5570)。但是,在部分CAS裁决中(CAS 2016/A/4534(Villanueva),CAS 2016/A/4676和CAS 2016 /A/4919(Iqbal))——在“极为罕见”的情况下,运动员可能即使在他/她无法确定禁用物质来源的情况下也可证实自己并非故意。 Villanueva裁决中提及“最狭窄的通道”,而Iqbal裁决则提出了 “在最罕见的情况下,所有问题都是学术性的”。 这些案例在无法确定禁用物质来源的情况下,可以反驳故意推定。

确定禁用物质的来源或通过“最狭窄的通道”的方式推翻故意推定的证明责任完全在运动员身上。在这方面,运动员必须提供具体的证据(而不是单纯的推测),例如 CAS 2014/A/3820。如CAS 2010/ A/2230。

在所谓的肉类污染案件中,通常有必要追踪肉的具体来源并证明其被污染的可能性。

(2)科学上的辩论

运动员主动接受了两项检查:Kintz博士的头发检查和Shull先生的测谎检查,运动员主动进行检查往往表明其相信自己是无辜的,因此,冒着阳性检测结果的风险接受检查,而却未出现阳性检测结果。然而,他对自己清白的坚信并不能证明他的清白。

尽管头发检查表明他没有重复或经常使用群勃龙,但这并不排除低剂量或很少剂量使用的可能性,而且运动员有可能在2018年6月2日之前不久服用一剂或几剂群勃龙,这种巧合的可能性不容忽视。

科学上的辩论主要有两点:一是Johnson教授和Hitt女士之间,关于将群勃龙植入物错误地注射到牛的身体而不是耳朵中的可能性,二是Ayotte教授和Zarbl医生之间,关于从牛的腰最长肌切下的牛排中群勃龙残留的浓度足以导致运动员兴奋剂违规的可能性。对第一个问题,Johnson教授和Hitt女士分别给仲裁小组成员留下了拥护和反对美国肉类行业惯例的印象。 关于不规范的注射导致群勃龙错误植入牛的肩膀或其他部位的风险的担忧至少可以追溯到Daxenberger博士的研究,该研究发现,当植入物放错位置时,会在食用牛肉中残留毫克级的量,而且并非总是能在牛肉中检测到。

综合全案证据,仲裁小组得出结论,群勃龙植入物的位置有可能出错,但是,如果仅针对2018年6月1日运动员食用牛肉的来源以及该牛肉中含有群勃龙的情况,无法证明本案中实际发生了该情况。关于Zarbl博士和Ayotte教授的证词,仲裁小组不同意Zarbl博士的“雷击”理论。  Ayotte教授提供的证据也并未完全使仲裁小组相信她在CAS作证所说的,在她的实验室中检测出的群勃龙和其代谢物的浓度始终很低。上个世纪九十年代以后很少从运动员样本中检测出高浓度的群勃龙。 但实际上,她所在的实验室记录显示,自2013年以来报告的21个运动员中,确实有一些运动员的群勃龙浓度很高,并且本案运动员的群勃龙浓度低于其中18个运动员的浓度。此外,她为此次提供的数据表明,实际上,2018 和2019年两年间多名美国运动员(群勃龙作为肌肉促进剂用于牛的饲养是合法的)的尿液样本呈现群勃龙阳性,但浓度很低(小于2 ng/ml)。因此,仲裁小组尽管同意被上诉决定中的许多观点,但不准备依靠Ayotte教授的证词。

运动员未能证明2018年6月2日在他的尿液中发现的微量群勃龙的来源。一块来自牛的最长肌的牛肉,由于这头牛被注射了激素,导致这块肉受到了激素残留物的污染,没有人可以科学地并确切的证明该运动员恰好食用了这块牛肉,也没有人可以确定前述群勃龙的含量导致他兴奋剂违规的发生。这一可能性虽然小于50%但却是合理的。

(3)讨论

运动员应对其体内发现的禁用物质负有严格责任,并且只要在其样本中发现禁用物质(或其代谢产物或标志物),就构成兴奋剂违规,无论该运动员是否故意使用了禁用物质还是由于疏忽或存在其他过失。

实施反兴奋剂检查的目的是保障所有纯洁运动员的利益,特殊情况下运动员可以通过证明自己对禁用物质进入体内既无疏忽也无过错的方式免责也是公平的,二者之间需要平衡,CAS裁决长期以来创立的严格责任原则,恰好为二者提供了一种合理的平衡。双方当事人均承认CAS 2016/A/4534中规定的原则,即“当运动员无法证明来源时,该运动员必须通过最狭窄的通道来免除其责任” 但是,当事人双方在运动员必须穿过的通道的宽度方面有不同的意见。

运动员主张,他无须用完美的案例来说服仲裁小组以适用因无过错和无疏忽而减少其应受到的制裁。他认为他只需要证明他尿液样本中0.65 ng/ml群勃龙来源于阳性检测结果前19个小时食用了受污染的烧牛肉的可能性比不是这样高就完成了举证责任。

被上诉人主张,运动员必须确定禁用物质的来源,才能避免四年的禁赛期,只有在极少数情况下,运动员才在他或她无法确定来源,也可以证明自己缺乏主观故意。

仲裁小组认为,所谓的“通道”必须足够狭窄,以防止故意使用禁用物质的运动员逃避应有的制裁,但仍应足够宽,以使无意使用禁用物质的运动员有机会通过提交令人信服的证据通过“通道”。

纪律法庭也承认有一些CAS的案件,这些案件支持运动员在未证明禁用物质来源的情况下推翻故意推定。纪律法庭认为,这些案件与反兴奋剂规则的观点更加一致。尽管如此,纪律法庭还是认为应将分析重点放在禁用物质的来源上,理由是“运动员声称已经查明了来源并在此前提下提出了自己的论点。” 仲裁小组认为,在这种情况下,扩大调查范围并采取与纪律法庭不同的做法是适当的且是有必要的。这是因为仲裁小组认为,在本案中,运动员实际上不可能援引纪律法庭要求的那种“事实证据”来证明其身体中所发现物质的来源。

在非常仔细地审查了本案的所有证据材料后,仲裁小组接受运动员的解释,即他食用的牛肉,根据优势证据标准,很可能受到了群勃龙的污染。

美国法律禁止为人类使用的目的而出售群勃龙。任何大学或其他经认可或类似认可的研究机构都不可能获得批准进行此类研究。 因此,关于此物质在人类中的用途和作用的科学研究匮乏,仲裁小组没有任何可靠的研究报告以帮助确定假设运动员所食用的牛肉受到了污染,甚至被上诉人也承认运动员所食用的牛肉量可能导致他的阳性检测结果。

即使考虑所有目的,都不可能科学地证明某种特定的激素植入物会导致牛的最长肌(即运动员食用的烧牛排的位置)中存在群勃龙。综合全案证据,仲裁小组认为,这种植入物可能是运动员尿液中发现的禁用物质的可能来源。 但是,在这种特殊情况下,运动员完全无法科学地证明植入物就是其体内禁用物质的来源,这并不妨碍他的辩解和清白。

当然,对运动员更不利的是实验室报告A样本分析结果的速度很慢。仲裁小组支持运动员的观点,即这种莫名其妙的迟延很可能已经导致他无法获得有关禁用物质来源的潜在相关证据。

仲裁小组还接受了运动员提供的有关其训练和比赛方法,对作弊的蔑视以及对纯洁体育无懈可击的历史和态度的证据。不建议仅凭此就得出结论——仲裁员无法通过窥探运动员的灵魂,从而发现真相——但仲裁小组确实认为这是相关的。

同样,仲裁小组还认为运动员的测谎证据并不应该遭到否认。 仲裁小组不接受该证据不可采纳或必须被忽略的原则,如此处理这一证据无异于剥夺运动员通过潜在的额外手段减轻其沉重的证明责任的权利。更重要的是,仲裁小组认为,这里收到的测谎证据——在舒尔先生的宣誓书中提供的专家证据中对这一证据作了解释,听证会上对他进行了审查——至少是足够可信的,有正当理由考虑将其作为支持仲裁小组评估其否认有意使用兴奋剂的证据。

仲裁小组也接受Kintz博士关于对Lawson先生进行的头发分析的证据,尽管仲裁小组认为,就性质而言,该证据尽管可能是可靠的,但在确定运动员是否可能无意中摄入了群勃龙这一问题上既不相关也不重要。它能够证明的是,Lawson先生没有在此次事件之前更长时间地摄入该禁用物质。

他食用被注入激素的牛肉后不久出现的阳性检测结果(在经过他先前职业生涯的大量检查之后,包括在2017与2018年受伤期间以及2018年5月20日的比赛中的检查结果总是阴性)存在巧合的原因有二:一是危险且非法的禁用物质的量极少,以至于在他头发中都无法检测到,二是他故意这样做没有任何合理的好处。

仲裁小组认为,极有可能的是,群勃龙的来源是运动员不知情而食用的受污染的牛肉。

总之,在对这一程序中的证据进行非常仔细的审查后,仲裁小组一致认为,根据第10.4条,在确定他对自己的阳性检测结果不存在任何过错或疏忽的情况下,运动员已完成了他的证明责任,因此可以取消他禁赛期。

4、裁决结果

(1)Jarrion Lawson因国际田径联合会纪律委员会于2019年5月24日做出的决定而对国际田径联合会提起的上诉请求予以支持;

(2)撤销国际田径联合会纪律委员会于2019年5月24日做出的决定;

(3)Jarrion Lawson构成兴奋剂违规,但无过错、无过失,不对其做出禁赛的处罚;

(4)除法庭办公费1000瑞郎外,本裁决的做出无需其他成本;

(5)责令国际田径联合会向Jarrion Lawson支付10,000瑞士法郎用于补偿Jarrion Lawson先生的法律费用。

三、分析意见

1、CAS 2016/A/4563与CAS 2019/A/6313的相似点

CAS 2016/A/4563与CAS 2019/A/6313两个案例,运动员的尿样分别被测出了莱克多巴胺及群勃龙,莱克多巴胺与群勃龙均属于《禁用清单》中的蛋白同化制剂,系非特定物质,且该两种物质均为动物激素生长促进剂,并可以在美国作为饲料添加剂用于饲养牛或猪[6]。两名运动员均承认其构成兴奋剂违规,但主张体内的禁用物质来源于其食用的肉类,并以此挑战其因兴奋剂违规而受到的处罚。两名运动员都未能提交直接证据以证明其食用的肉类确实存在禁用物质,但均指出美国等国家允许在饲料添加剂中添加莱克多巴胺或群勃龙。CAS 2016/A/4563案件中未描写运动员尿样中莱克多巴胺的检出浓度,CAS 2019/A/6313案件中运动员知道群勃龙的检出浓度,虽然该浓度很低,但仍无法确定牛肉中群勃龙的含量可以导致运动员兴奋剂违规的发生。

2、关于WADA公布的莱克多巴胺和群勃龙兴奋剂阳性的数据

根据WADA自2013年至2018年兴奋剂阳性检测公布数据[7],我们将莱克多巴胺和群勃龙的兴奋剂阳性结果统计如下:

时间

莱克多巴胺

群勃龙

2018年

1

79

2017年

4

65

2016年

1

75

2015年

1

74

2014年

0

57

2013年

0

28

根据上述统计,莱克多巴胺阳性检测结果很少,相对而言,群勃龙每年出现阳性检测结果较多,每年均在几十例,如果仅从数据上看,据此推测运动员故意使用莱克多巴胺的可能性较小,当然也存在一种推测即莱克多巴胺污染的可能性也比较小。

3、关于“最狭窄通道”

CAS 2016/A/4534[8]案例中仲裁小组认为,理论上可以设想这种情况发生的可能性,在全面考虑运动员的举止、性格和历史的基础上,如果运动员在这三方面都表现良好,其只要简单地宣称自己无故意就很有说服力,在这个案件中仲裁小组提出了“最狭窄通道”, 即运动员证明自己并非故意的方式不仅限于证明禁用物质的来源,也可以通过举证自己的品行、举止等方面无瑕疵以通过最狭窄通道。

CAS 2016/A/4534以及CAS 2019/A/6313一案中均引用了Antonio Rigozzi和Ulrich Haas等专家所写的《打破2015世界反兴奋剂条例项下确定的基本制裁程序》[9],该文章中提及“ 2015年的条例并未明确要求运动员说明物质的来源,以证明其违规行为并非故意的。尽管依据第10.2.3条的内容,在考虑运动员过错程度时,物质的来源是至关重要的要素,但仲裁小组可以灵活地考察案件的所有的客观和主观情况,并决定是否认定违规行为是故意的。”,通过引用《打破2015世界反兴奋剂条例项下确定的基本制裁程序》这篇文章的观点以说明2015世界反兴奋剂条例中并未严格要求运动员需提供证据以确定其体内禁用物质的来源。

CAS 2019/A/6313一案中,仲裁员通过运动员主动接受头发检测、测谎实验等而允许运动员通过最狭窄通道,但该原则在我们了解的大部分CAS案例中均未被独任仲裁员或仲裁小组采纳,更何况测谎实验本身具有其技术上的局限性,仲裁小组如何判定运动员品行、举止等方面无瑕疵,是否仅凭运动员的教练、朋友的证言还是接受了测谎实验、头发测试,还是有更多的仲裁员的主观认同?

4、关于“严格责任原则”的举证责任

世界反兴奋剂条例第2.1.1 规定,确保没有禁用物质进入自己体内,是每个运动员的个人责任。运动员应对从其体内采集的样本中发现的任何禁用物质或其代谢物或标记物承担责任。因此,依照条款2.1,没有必要为证实运动员的兴奋剂违规而阐明运动员的企图、过错、疏忽或故意使用。条款2.1.21释义中提到,根据本条款,确定兴奋剂违规行为并不考虑运动员的过错问题。本规则参考了CAS 诸多判决中的“严格责任”原则。运动员的过错应根据第10 条在决定违反反兴奋剂规则后果时予以考虑。这一原则得到CAS 的一贯支持。

根据世界反兴奋剂条例第2.1.1条及其释义以及CAS的案例,运动员符合减轻或免除处罚的条件是运动员需要确定禁用物质进入体内的来源。如果运动员未能证明禁用物质是如何进入自己体内的或者运动员提交的证据未能让仲裁员舒服满意地认可运动员关于禁用物质进入其体内的主张,则运动员需要承担不利的后果,即推测运动员故意使用禁用物质。

在CAS 2016/A/4563等案件中,独任仲裁员强调,确定某种禁用物质的来源,运动员仅主张自己是无辜的,禁用物质一定是无意中从某种营养补剂、药品或其他产品中进入其体内,且运动员样本采集前的某个时间段内使用了这种营养补剂剂、药品或其他产品是不够的。运动员有义务提供更具体的证据,证明运动员服用的某一特定营养补剂、药品或其他产品含有该物质。仅仅提供发票或账单作为购买受污染食品的证据,不能满足运动员证明该食品确实是污染源的举证责任。在肉类污染的情况下,至少必须要求运动员充分证明肉类的来源。如果运动员未能提供证据证明禁用物质是如何进入其体内的,则无法排除运动员故意或重大过失使用禁用物质的可能性。同时,独任仲裁员还在本案中提到,“为何埃及有关部门未收到过关于这种特殊物质污染食品的报告?”提出这个问题的前提是,埃及相关政府部门对国产以及进口肉类中的莱克多巴胺的零容忍,如果埃及相关政府部门允许肉类中含有一定量的莱克多巴胺,则只要在允许的含量之内,不会存在特殊物质污染的报告。

5、盖然性权衡原则以及令仲裁员舒服满意的标准

所谓盖然性权衡原则,是指运动员有责任证明运动员所主张的情况发生的可能性大于未发生的可能性。而相对于CAS 2016/A/4563与CAS 2019/A/6313两个案件,运动员有义务证明其因食用了被禁用物质污染的肉食品而导致阳性的可能性比因其他原因导致阳性的可能性更大。

CAS 2016/A/4563案件中运动员主要主张(1)埃及的牛肉大多从美、巴西等允许将莱克多巴胺作为饲料添加剂喂食牲畜的国家进口;(2)运动员在接受本次样本检查前,食用了大量由他父亲购买的肉类;(2)运动员从事的运动项目为空手道,该运动项目对运动员的力量和肌肉要求不高,使用莱克多巴胺对运动员没有帮助,据此主张其体内的禁用物质来源于食用的被污染的肉类。仲裁员认为基于盖然性权衡原则,运动员提供的证据无法证明其体内禁用物质莱克多巴胺的来源,即无法说服独任仲裁员认可运动员主张的禁用物质来源于被污染的肉类的可能性超过50%。

CAS 2019/A/6313案件中,运动员主要主张(1)其在样本采集前吃了一碗照烧牛肉,而该牛肉可能被群勃龙污染,因为美国允许群勃龙作为饲料添加剂使用;(2)运动员尿样中群勃龙的浓度很低;(3)运动员自愿接受的头发检测为阴性,未查出群勃龙;(4)运动员资源接受的测谎实验,证明运动员没有说谎。本案与CAS 2016/A/4563相似,运动员均未能够证明其食用的牛肉被群勃龙污染,但本案仲裁小组认为,群勃龙的来源极有可能是运动员不知情而食用的受污染的牛肉,即仲裁小组认为运动员主张的禁用物质来源于被污染的肉类的可能性超过了50%。

盖然性权衡原则在很大的程度上取决于仲裁小组的主观判断,特别是在肉食品污染的案件中,不同于营养补剂,肉食品污染的案件运动员很难提供其食用的同一头动物的肉进行检测,是否采信运动员的主张主要依赖于是否可以说服仲裁员,如何让仲裁员满意。正如克伦特罗案件,2011年WADA诉西拔牙自行车协会以及康他多一案中,虽然康他多的尿液样本中克伦特罗的浓度很低(0.050ng/ml)[10],CAS裁决认定根据盖然性权衡原则,欧洲食品监控结果不支持肉食品污染,康他多过失使用污染克仑特罗的营养补剂而导致兴奋剂违规的可能性较高,并排除其他原因,如血液兴奋剂或低剂量使用克仑特罗兴奋剂的可能性。本案中,康他多主张肉食品污染而并未主张营养补剂污染,也未提供支持有关营养补剂污染的证据,但仲裁员仍基于盖然性权衡原则,认为其使用了被克伦特罗污染的营养补剂导致阳性检测结果的可能性大于其他可能性。

6、关于蛋白同化制剂污染的风险

肉食品被蛋白同化制剂污染主要是由于蛋白同化制剂通常具有促进肉的产量,能够提高牲畜饲养者的经济效益,被合法或违法地用作饲料添加剂。各国对于蛋白同化制剂的管控措施不同,欧盟全面禁止所有激素类活性生长促进剂("激素")在畜牧业生产中的合法使用。而在美国睾酮、群勃龙、和泽伦诺被允许将其固体物植入动物的耳朵,美国莱克多巴胺可以作为饲料添加剂用于饲养场牛和猪,因此欧盟和美国的管理控制也有很大的不同[11]。

根据中国农业部公告第250号,食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单中的包括类固醇激素: 醋酸美仑孕酮(Melengestrol Acetate)、甲基睾丸酮( Methyltestosterone )、群勃龙( 去甲雄三烯醇酮)(Trenbolone)、玉米赤霉醇(Zeranal)。因此,中国国产的肉食品中除非由于非法添加,否则不得含有甲基睾酮、群勃龙以及玉米赤霉醇。针对进口肉类产品,根据国家质量监督检验检疫总局颁布的《进出口肉类产品检验检疫监督管理办法》 (2018修正)第七条规定:“进口肉类产品应当符合中国法律、行政法规规定、食品安全国家标准的要求,以及中国与输出国家或者地区签订的相关协议、议定书、备忘录等规定的检验检疫要求以及贸易合同注明的检疫要求。”除非与中国签订相关议定书、备忘录等,否则其进口肉类产品汇总亦不应当含有甲基睾酮、群勃龙以及玉米赤霉醇。但根据中美两国政府于2020年1月15日签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》,自2020年2月14日起中国应对美国进口牛肉中的玉米赤霉醇、群勃龙和醋酸美伦孕酮采用最大残留限量。中国应对于食品法典已制定以上激素最大残留限量的牛肉组织,采用食品法典的最大残留限量。” 出口商应注意,中国对牛肉产品中的莱克多巴胺实行零容忍。自2020年3月16日起,中国对食用牛组织中的泽泻醇、醋酸曲安奈德龙和醋酸美兰吉特罗制定了以下最高残留限量。根据美国农业部食品安全检验局(United States Department of Agriculture Food Safety and Inspection Service)颁布的“对中华人民共和国的出口要求”中提到,“出口商应注意,中国对牛肉产品中的莱克多巴胺实行零容忍。自2020年3月16日起,中国对食用牛组织中的玉米赤霉醇、群勃龙和醋酸美伦孕酮制定了以下最高残留限量[12]:

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如CAS 2019/A/6313一案中仲裁小组所述,虽然目前尚无科学的论据说明该动物体内的残留量会导致运动员的样本检测结果呈阳性,但我们在此提醒运动员需谨慎食用美国进口牛肉。

 

注释:


[1]蛋白同化雄性类固醇(AAS),Trenbolone (17β -hydroxyestr-4,9,11-trien-3-one)

[2] 现已经更名为世界田径联合会

[3] 盖然性权衡原则(balance of probability),要求运动员有责任使仲裁员相信其所依赖的情况发生的可能性大于不发生的可能性。

[4] 在接受检查前的1个月,Radwa Arafa Abd Elsalam年满18岁。

[5] 国际田径联合会已更名为世界田径联合会。

[6] 《Hormonal Growth Promoting Agents in Food Producing Animals》,作者Rainer W. Stephany

[7] https://www.wada-ama.org/en/resources/laboratories/anti-doping-testing-figures-report

[8] CAS 2016/A/4534 Maurico Fiol Villanueva v. Fédération Internationale de Natation (FINA), award of 16 March 2017

[9] Breaking Down the Process for Determining a Basic Sanction Under the 2015 World Anti-Doping Code国际体育法杂志,(2015)15:3-48

[10] 2019年5月16日,WADA发布了Stakeholder Notice regarding meat contamination,其中规定,如果克伦特罗的检出浓度低于5ng/mL,实验室应当报告非典型结果(ATFs),如果检出浓度等于或高于5ng/mL则报告阳性结果(AAFs)。如果反兴奋剂机构确信该运动员最近在墨西哥、中国或危地马拉吃过肉,则必须考虑到科学文献中描述的该物质的代谢特性,评估分析结果是否与该运动员食用的肉量一致。反兴奋剂机构还应考虑该运动员最近是否提供了其他样品,以排除检测到的低水平克伦特罗不是由于以前使用了提高成绩的剂量而导致该物质代谢末期的可能性。如果在采取上述步骤后,反兴奋剂机构确信该运动员的非典型结果是由肉类污染造成的,则不认定为兴奋剂违规。

[11] 《Hormonal Growth Promoting Agents in Food Producing Animals》,作者Rainer W. Stephany

[12] https://www.fsis.usda.gov/wps/portal/fsis/topics/international-affairs/exporting-products/export-library-requirements-by-country/peoples-republic-of-china

 


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