优先分红权的法律效力分析和真伪鉴别

作者:李显希 肖志军

观点

优先分红权条款常见于各类风险投资之中,已成为投资人广泛采纳的必备投资条款之一,作为一种特殊的财务安排,优先分红权与其他投资保护的特殊安排一同在保护投资人权益方面发挥了重大作用。尽管如此,由于曾长期在我国立法及司法实践中难觅其踪,再加之优先分红权形式灵活多样,作为舶来品,在很长一段时间里,其适用在我国颇受争议。

一、  优先分红权的含义及作用

1.    什么是优先分红权

优先分红权(Dividend Preference),顾名思义,是指在公司宣告分派红利时,投资人作为优先分红权股东,相较于其他全体股东或部分股东,享有优先从公司分取红利的权利。

2.    优先分红权的作用

关于优先分红权的作用,学界和实务界众说纷纭,莫衷一是,但笔者认为,对于投资人而言,优先分红权条款的主要作用不外乎如下两点:

其一,取得稳定回报,降低投资风险。股权投资项目中,优先分红权常常与优先清算权及回赎权等特殊性股东权利一起出现,无论是公司分配年度利润,抑或是公司清算或回赎触发时,投资人都可以通过行使累积性优先分红权以获取一定的投资收益,进而减轻了投资人对公司估值过高的顾虑[1]

其二,限制公司分红及创始股东套现。从公司获取固定的分红收益并非风险投资人的主要目的,通过在投资协议中设置优先分红权条款,投资人确保了能优先从公司取得分红,实质限制了公司向创始股东分红的能力,该分红安排在一定程度上也降低了公司创始股东提请公司分红的意愿,间接促使公司将利润继续留存用于公司业务的经营发展;同时,创始股东为了保证自身未来能从公司分取相当的利润,也会进一步提高其与公司管理层的经营管理能力,以提高公司业绩和公司未来可分配利润。

二、 优先分红权的类型

实践中,依据分红是否可以累积、可否与普通股一同参与剩余利润分配、是否固定、以及优先对象是否特定等标准,优先分红权大体可以分为如下几种类型:

1、累积性和非累积性优先分红权

依据分红是否具有累积性,可分为累积性优先分红权和非累积性优先分红权。所谓累积性优先分红权,是指在某个财务年度内,若公司因未存在可分配利润而不能分红的,或存在可分配利润但公司当年未能宣告派发红利的,或公司盈利不足以向优先分红权股东分派约定红利的,则优先分红权股东有权要求公司在日后的财务年度内补足分红差额。而非累积性优先分红权则是指,在某个财务年度内,若公司未宣告派发红利的,或公司当年盈利不足以向优先分红权股东派发约定红利的,则优先分红权股东不能日后再要求公司以未来的可分配利润向其补充派发红利差额。

2、参与性优先分红权和非参与性优先分红权

依据优先分红权股东优先分取红利后是否有权继续和普通股东一同参与分配公司剩余可分配利润,可将优先分红权分为参与性优先分红权和非参与性优先分红权。所谓参与性优先分红权,是指优先分红权股东按照约定取得固定股息后,按一定的可转换基数,仍然有权继续参与剩余可分配利润的分配;而非参与性优先分红权,则是指优先分红权股东在优先分得固定红利后,无权继续和普通股东一道参与公司剩余可分配利润的分配[2]

3、固定优先分红权和浮动优先分红权

根据优先分红率是否固定,优先分红权可分为固定优先分红权和浮动优先分红权。前者分红率在签署优先分红权条款时即确认,而后者则在投资协议中约定分红率可随相关参照物(例如同期银行贷款基准利率)以一定比率浮动调整,此种分红比率规定具有一定的弹性,便于公司与投资人之间、普通股东与优先股股东之间的利益进行动态调整和平衡。不过,固定分红率优先股虽缺乏弹性,但信用较高,利于优先股股东利益的保护。

4、全部优先分红权和部分优先分红权

根据优先分红的优先对象,优先分红权可分为全部优先分红权和部分优先分红权。其中,前者是指投资人可优先于公司其他全体股东分配利润,而后者则是指投资人仅可优先于特定股东(尤指控股股东/创始股东)分配利润,投资人可分配利润的上限是投资人和特定股东合计可分配利润的总和。

除前述安排外,实践中,鉴于优先分红安排较为灵活,为平衡各方利益,优先分红权条款通常会在前述安排的基础上,适当增加限制条件以抵消优先分红权给创始股东的限制。譬如,为参与性优先分红权设置投资人可获得的投资回报上限(如累积优先分红金额不得超过按股比可分得的全部利润金额),即投资人的优先分红权主要在于保障其优先分取红利的顺位,但分红实质仍然按照所持股比分配。

三、优先分红权在《公司法》项下的适用性分析

一般认为,适用优先分红权的直接法律依据是《公司法》第34条之规定“有限责任公司全体股东另有约定的,可不按照股东实缴的出资比例分取红利”及《公司法》第166条之规定“股份有限公司章程另有约定的,可不按照股东持有的股份比例分配红利”。

尽管有人认为,《公司法》所言之“不按出资比例”或“不按持有的股份比例”仅意味着股东可以就公司可分配利润的分配比例作例外约定,并不意味着股东可以就公司可分配利润的分配顺位作例外约定,但无论是理论界还是司法实践层面,普遍还是认为,在股东自益权处分范畴,法无禁止即可为。虽然前述条款仅字面上明确了股东分红可不按出资比例,但无论是《公司法》第34条,还是《公司法》第166条,其本质上还是以列举例外适用的方式明确将分红的具体方式交由股东自行约定,尊重全体股东间就按出资比例或持股比例之外的方式分配公司红利所达成的意思自治;此外,在股东表决权方面,《公司法》第42条[3]同样允许有限责任公司的全体股东可不按出资比例行使表决权,考虑到表决权的共益权性质,《公司法》尚且能容忍股东自行约定差异性表决,在无法定无效事由的前提下,其更无理由限制股东自行约定处置其自益权性质的分红权并进一步作分红的优先级及劣后级的差异性安排。

此外,既往的审判案例亦倾向于肯定优先分红权的法律效力。如在“神州易桥信息服务股份有限公司与河南焦作金箭实业总公司侵害出资人权益纠纷案【(2016)青01民初150号】”中,主审法官认为,优先分红权的约定属于股东之间基于意思自治而作出的处分自身权益的约定,未损害公司及债权人利益,符合商业规律和现行法律法规。

四、优先分红权在实践中的真假应用

通过上文介绍优先分红权的类型,不难判断,无论是参与性优先分红权/非参与性优先分红权,还是累积性优先分红权/非累积性优先分红权,或是固定优先分红权/浮动优先分红权,亦或是全部优先分红权/部分优先分红权,其所针对的对象均为公司可分配利润,均以公司存在可分配利润为实现之前提;并且其本质都可认定为以一定收益率为计算基础的固定收益或浮动收益。笔者现就如下“真伪”优先分红权予以法律甄别。

1、 不论公司盈亏,投资人均有权自公司优先分配固定收益(“伪”)

若全体股东约定,“不论公司盈亏,投资人均有权自公司取得固定收益”的,笔者认为该等安排可能会被认定为股东之间的“保底安排”而被认定为无效。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定,“联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效”,根据该解答,联营活动中,股东之间脱离公司实际经营情况的固定收益安排因违反共负盈亏、共担风险的原则而无效。

2、 公司利润不足,约定固定收益差额由股东补足(“伪”)

公司可分配利润少于约定收益,由公司特定股东(通常是公司大股东或创始股东)补足收益差额的,笔者认为系有效约定。

特定股东对投资人未实现的预期利润提供差额补足义务,实际构成《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)项下的投资人与特定股东的对赌,该等对赌效力无论在理论层面还是司法实践中,均得到了广泛的认可和支持。

但需要注意的是,投资人从特定股东处获取的差额回报本质上并不构成优先分红,并非其作为公司股东行使优先分红权而获得的财产收益,而是提供优先分红保证的股东履行其保证承诺的结果。

3、 约定定向优先分红(或“真”或“伪”)

其一,公司符合分红条件,同时全体股东约定,允许特定股东在满一定投资期限后以定向优先分红方式提前收回其出资的,经股东会决议分红,定向优先分红的,不构成股东抽逃出资。

就定向优先分红的效力几何,最高人民法院在《刘联群、刘未未返还原物纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[4]中指出,“《公司法》第四条规定,‘公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利’;第三十四条规定,‘股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外’。在公司存在可分配利润的前提下,全体股东约定,以定向分红的方式向特定股东派送红利的,符合《公司法》第三十四条的规定,属于股东间不按出资比例分配公司利润的约定,系有效之约定”。

其二,全体股东同意以定向分红方式实现投资人退股安排的,如投资人拒绝配合退股工商登记(减资或股权转让)的,则该等优先分红涉嫌构成抽逃出资。

最高人民法院审理的再审申请人赵长勋因与被申请人辽宁中智房屋开发有限公司股权确认纠纷一案[5]中,认为:“股东分红依法应由股东会作出决议。本案中,中智公司未经法定程序,在其他股东未分红的情况下,单独给付赵长勋预期分红,作为买断其股权的对价,存在损害其他股东和公司债权人合法利益的可能性。鉴于中智公司退还赵长勋股权投资款和红利后,双方没有办理相应的减资或股权变更手续,赵长勋亦否认上述行为为退股,从而导致赵长勋在已没有实际出资的情况下仍具有股东身份并继续享有股东权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条之规定,赵长勋的上述行为属于‘其他未经法定程序将出资抽回的行为’,应认定为抽逃出资。”

4、 部分股东之间约定优先分红(“真”)

如上分析,《公司法》允许股东自行约定处置其自益权性质的分红权并进一步作分红先后的差异性安排。除全体股东一致同意或在公司章程中约定投资人有权优先于其他全体股东分取红利之外,部分股东亦有权单独处分其享有的分红权。即,特定股东(尤指控股股东或创始股东)有权与投资人单独约定,在特定股东与投资人双方可分配利润范围内,赋予投资人优先于其分配利润的权利,则投资人即可以以此为由要求公司在不损害其他股东权益的前提下,在投资人与控股股东的共同可分配利润范围内,按照双方的特殊约定都其进行分配。

笔者建议,该等情况下,建议投资人增加公司作为投资协议的签署主体,以避免届时投资人在公司派发可分配红利时无法顺利取得优先分红而发生争议。

五、  结语

尽管理论上优先分红权在我国现行法律下的适用仍然存在分歧,但真正意义上的优先分红权在司法实践中争议较小。鉴于优先分红权的灵活性,投融资双方完全可依据各自需要定制符合自己要求的优先分红权条款,但投融资双方应当注意以现行既往的审判案例为参照索引,厘清各约定之间的牵连关系是否会超出“优先分红权”的本质,并进而侵犯其他股东或债权人的利益。

投资人需尤其注意,引入优先分红权的本意即是通过“侵害”其他股东的权益以实现投资人的特殊权利。因此,优先分红权的安排,必须经过权益受到“侵害”的股东同意。如投资人拟优先于其他全体股东分取利润的,应当将优先分红的约定在公司章程和/或全体股东协议中予以明确;如投资人拟优先于部分股东,应当与该特定股东明确约定优先安排(并增加公司为协议签署主体),以作为具有法律约束力的执行依据。



注释:


[1] See Michael J. Halloran et al., Venture Capital & Public Offering Negotiation, Aspen, 2010, pp.8-9.

[2] 可参照公众公司发行的“优先股”。

[3] 《公司法》第42条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”

[4] 参见【(2017)最高法民申2872号】刘联群、刘未未返还原物纠纷再审案。

[5] 参见【(2013)最高法民申字第286号】再审申请人赵长勋因与被申请人辽宁中智房屋开发有限公司股权确认纠纷一案。


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