以公司章程形式限制股东优先购买权的效力认定

作者:袁贝 方健

观点

概要:《中国人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第七十一条对有限责任公司股权转让时其他股东行使优先购买权的情形进行了规定,其中第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。实践中已出现公司章程限制或排除股东优先购买权之情况,且不同于传统情况下公司章程往往系对股权对外转让进行限制,此种情形系对股权对内转让的限制,并涉及到优先购买权这一法定权利,处理更为复杂。若大股东利用其控股地位,在未获个别小股东同意的情况下修改公司章程,并在公司章程中约定限制股东优先购买权,此时是否应机械适用《公司法》第七十一条认定该约定有效?本文将对前述问题进行探讨。

一、问题的提出

现实之中,因为股权继承之需要、因为股权作为夫妻财产分割之需要、因为股权赠与之需要、因为股权在特定关系人(如父子)之间的其他过户之需要、因为多数决议通过而实施公司并购之需要等等,皆有可能限制甚至完全排除股东所谓的优先购买权。如某公司大股东A欲转让其股份给第三人B(或为亲属、或为特殊关系人),为防止公司其他股东C行使股东优先购买权阻碍股权转让,A提出修改公司章程排除股东优先购买权,并依据其大股东优势地位顺利通过修改公司章程的股东会决议,则C的优先购买权即被公司章程所排除。从形式上看,该公司章程的修改符合法律规定,但从实质上看,却是侵犯了其他股东的优先购买权。

若拟转让股权的股东依据《公司法》第七十一条第四款之规定以公司章程的形式限制或排除股东优先购买权,在此类股权转让纠纷中,其它股东主张优先购买权受到公司章程的侵犯,应当如何分析并予以处理?本文认为应首先从股东优先购买权的性质及《公司法》第七十一条第四款之规定出发,重点把握所涉公司章程中优先购买权限制性条款的效力,结合实际情况确定权利救济方式,最后判断所涉股权转让合同的效力。

二、股东优先购买权的性质

(1)法条规定

《公司法》第七十一条规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。”股东对于公司股权的优先购买权是法定权利,是指在同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利;其性质为形成权,在同等条件下,优先购先买权人仅依单方意思表示即使转让方负有股权转让之义务。[1]《公司法》对优先购买权的规定,是出于维护有限责任公司“人合性”的特点,保护老股东在控制公司上应有的利益。

(2)权利性质

股东优先购买权作为一项法定权利,这就要求非依法律规定,股东优先购买权不能由当事人通过股东协议或公司章程予以变更和消灭,除非作为权利享有人的股东自愿放弃该项权利,即“非经股东同意,不得以公司章程或股东会决议予以剥夺或限制”。因此,优先购买权是可以被放弃的,但该等放弃应出自权利人的真实意思表示,他人不得作出干预,更不得加以限制或排除。只有股东自愿放弃优先购买权,并且不存在法律法规规定的其他无效情形,方能有效放弃。

(3)判断方式

基于股东优先购买权的性质,若股东主张优先购买权受到公司章程的侵犯,应首先关注该公司章程有关优先购买权条款的设置,是否符合该股东的真实意思表示,或该股东是否存在反对意见。

三、《公司法》第七十一条第四款“另有规定”的范围

(1)学界观点

《公司法》第七十一条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”公司法允许公司章程对股权转让另行规定,该另行规定之范围如何,是否意味着无限制之修改,在实践中存在不同争议。例如山东省高院认为:“《中华人民共和国公司法》第七十一条第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”该项规定根据意思自治原则,赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利。公司章程可以约定,排除其他股东的优先购买权或者规定更为宽松的股权转让条件。”[2]刘俊海教授也认为:“公司章程可以规定股东向第三人转让股权无须征求其他股东同意,或者必须取得其他股东三分之二以上同意,以及规定股东之间的股权转让适用股东优先购买权。”[3]

理论界对《公司法》七十一条第四款之规定主要存在如下不同观点:

一是该条款是对公司意思自治原则的体现,同意股东以公司章程形式创设关于股权转让的新约定,只要该约定与公司章程本身符合法律规定,则对公司、所有股东都具有约束力;二是该条款是有限的意思自治,即公司章程限制股权转让时并非绝对自由,应当存在底线。

以上两种观点,均肯定《公司法》第七十一条第四款之规定授意了股东以公司章程限制股权转让的权利,区别在于权利本身是否不受限制、绝对自由。

(2)本文观点

笔者更倾向于第二种观点,即公司章程的该项自由,应当存在限制或底线。从意思自治原则角度出发,公司章程的条款体现了公司、股东的自由意志,公司及股东理应受到公司章程的约束。但该等约束的前提是该限制性条款本身不违反股东的真实意思表示。若存在异议股东,同样根据意思自治的原则,该条款对异议股东,并不能当然地产生约束效力。因此,笔者认为,要正确理解《公司法》第七十一条第四款之规定,其立法目的系鼓励公司、股东行使自治权,而不是偏颇地赋予了股东及公司在股权转让约定上的无限权利。当公司章程的约定违背了股东意志、损害少数股东的利益时,该约定不能对受侵害的股东产生效力。在裁判实践中,大多数法院也趋向于将公司章程自治条款认定为管理性而非强制性条款。

四、正确认定公司章程中限制或排除股东优先购买权之条款的效力

厘清股东优先购买权的性质及《公司法》第七十一条第四款之规定的范围后,我们回到问题本身,对于公司章程能否对股东优先购买权等法定权利进行排除这一问题,结合该条款的立法倾向,答案是肯定的。但没有不受限制的自由,该限制条款本身也应当有所限制。

因此,在面临实践中的股权转让纠纷时,若股东主张优先购买权受到公司章程的侵犯,处理的关键不在于公司章程对于优先购买权的限制是否合法,而在于该股东是否认可公司章程的这一限制条款。最高人民法院丁俊峰法官在其文章《有限公司章程能否限制股东的优先购买权》中也表达了类似观点。[4]

把握上述原则后,在有限责任公司中,公司章程对优先购买权的排除又分为三种情形。

(1)公司设立时,公司章程即明确约定了股东放弃优先购买权之条款,全体股东皆应遵守。

公司设立时,公司章程须全体股东一致签字认可,若设立时公司章程明确排除股东的优先购买权,应当视为所有原始股东的真实意思表示,合法有效。原始股东不能以该条款侵犯其股东权益而违法,主张无效。笔者认为,原始股东在设立公司时会进行多轮磋商,且基于有限公司人合性,少有对优先购买权进行放弃的情形,即便出现也系股东经深思熟虑的真实意思表示,公司章程的相关约定经全体认可、签字同意,即合法有效。故此种情形下一般不会引起争议,需注意的是以下第二种情形。

(2)修改公司章程时,增加了对股东优先购买权的限制或排除条款,该条款对未签字或未同意的股东不发生效力。

有限责任公司修改公司章程,应当依照法定程序,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。此时,即使代表三分之一表决权的股东不同意公司章程中对于优先购买权的限制或排除条款,公司章程仍可能因大股东的主导而获得通过。此时即可视为大股东利用其优势地位,侵犯小股东优先购买权之情形。笔者认为,面对该种情形,不能机械地适用《公司法》七十一条第四款规定,认为公司章程之约定一概有效,而应基于股东优先购买权的法定性质,对股东的真实意思表示进行考察。因此,若小股东不同意公司章程中关于优先购买权的限制或排除性条款,其法定优先购买权就不因该条款的通过而丧失。在实际发生股权转让时,小股东仍可依据《公司法》第七十一条条前三款规定,主张优先购买权,而不受第四款规定之限制。同理,大股东利用股东会决议作出修改公司章程之规定,或作出类似的优先购买权限制性约定,也不应对持反对意见的小股东产生约束。

(3)公司设立时的章程已对优先购买权进行限制,后加入公司的继受股东也应适用该限制条款。

除上述两种情形之外,实践中还可能出现一种更为特殊的情形:若在前述第一种情形上,存在后加入公司的继受股东(指通过继承、馈赠、转让等非增资方式加入公司的股东),能否对公司章程的限制条款提出反对?

笔者认为,既然继受股东继受的是原股东的股权,其当然地享有原股东的权利并承担原股东的义务。若全体股东皆同意在公司章程中限制股东优先购买权,则公司章程是公司整体意志的表现,全体股东皆应遵守,包括后加入的继受股东。理由是在这种情形下,形成公司章程的方式是合法合理的,不存在针对某个人的特定权利限制,也没有大股东利用优势地位侵害小股东利益的行为发生。这样的公司章程是全体股东的真实意思表示,是大家皆应遵守的公司“宪法”。而前述第二种情形下的公司章程,系大股东不顾反对意见而利用资本多数决强行形成的公司章程,从公平原则、意思自治原则及股东法定权利角度来讲,持反对票的股东可以不受公司章程对其优先购买权的限制。这也是两者最显著的区别。

因此,在第三种情形下,若公司设立时的章程已对股东优先购买权进行了限制,该约定对后加入公司的继受股东继续有效。从另外一种角度看,这种认定和处理方式也是较为合理的:毕竟继受股东在加入公司时,就已实质上享受到了该条款为其带来的红利(其他股东不能对该股权行使优先购买权)。其也应当承担相应的义务,共同遵守公司章程的约定。其实,由此情形延伸而开,还涉及到股权继承、股东资格等一些现实中争议较大的诸多问题,本文由于篇幅所限,暂不展开论述。

(4)小结

总结前述三种情形,我们可以得出这样一个结论:公司章程作为公司的自治性规则,股东可以根据意思自治原则制定、修改公司章程,但不得违反法律强制性规定、剥夺股东的优先购买权等法定权利,除非获得全体股东的一致同意。

司法实践中,法院在审理类似纠纷时也遵循这一原则,在“童丽芳等13人与上海康达化工有限公司与公司有关纠纷案”中,法院裁判要旨认为:“公司章程属于自治性规则,股东可根据意思自治原则制定、修改公司章程,但不得违反公司法的强制性规范,否则不具有法律效力”,进而认定公司章程中限制自然人股东继承人股东资格的相关条款无效,即便该条款已获得了超三分之二表决权的通过。而在“宋聚国与山东龙兴化工机械集团有限公司与公司有关纠纷案”中,法院认为公司章程中没收股东股本金和红利的约定“首先是全体股东意思自治的产物”、“这是全体股东制定合作制章程时就已经产生的合理预期”,进而结合其他事实认定该条款有效。仔细揣摩法院的审理倾向和裁判精神,不难发现其中蕴含的法学哲理:“法定权利只能由自己放弃,而不可被他人剥夺……”

五、权利救济方式

(1)裁判指引:以最高法公报案例—中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案为例

中静公司(一审原告)和电力公司(一审被告)为第三人新能源公司股东,两公司分别持股38.2%、61.8%。2012年5月25日,新能源公司将股权公开转让材料报送第三人产交所。电力公司通过手机短信、特快专递、公证等方式通知了中静公司相关的挂牌信息。7月2日,中静公司向产交所发函称,根据框架协议及补充协议,系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议,以及中静公司享有优先购买权,请求第三人产交所暂停挂牌交易,重新披露信息。7月3日,水利公司(一审被告)与电力公司签订产权交易合同。次日,产交所出具产权交易凭证,水利公司亦履行了股权转让款以及债务承担的合同义务。同日,产交所发出不予中止交易决定书给原告中静公司称,经审核,股权转让程序符合产权交易相关规定,故决定不同意中静公司的申请。9月11日,新能源公司向水利公司出具出资证明书,并将其列入公司股东名册,但未能办理工商登记变更。后中静公司将电力公司及水利公司诉至法院。一审法院认为判决中静公司对电力公司与水利公司转让的第三人上海新能源环保工程有限公司的股权享有优先购买权,其裁判要点“在法律无明文规定,且原告中静公司未明示放弃优先购买权的情况下,中静公司未进场交易并不能得出其优先购买权已丧失的结论。”案件上诉后,二审法院驳回了上诉,维持原判,其裁判要点认为“1.本案争议焦点为:被上诉人中静公司是否已经丧失了涉案股权的股东优先购买权;2.电力公司确定将股权转让给上诉人水利公司后,也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示,故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。”

从本案中,可以看到法院在审理涉及股东优先购买权的股权转让纠纷时,“重实质而轻程序”,其关注重点在于当事人是否明示放弃了优先购买权,而非当事人是否进场交易等程序性要求。若股东未明示放弃优先购买权,即不能认定当事人丧失了股权优先购买权这一法定权利。

(2)救济途径

实践中,若大股东强制以上述方式侵害小股东优先购买权,拒绝未在公司章程上签字的新加入股东或未在公司章程修订决议上签字(持反对票)的股东行使其优先购买权,受到侵害的股东除向法院提起股权转让纠纷、主张股东优先购买权之外,还可对公司章程中限制或排除股东优先购买权之条款提起司法审查诉讼。需注意的是,根据最高院法官丁俊峰的观点,“基于公司团体法特征,符合法律规定的公司章程修正,依《公司法》第11条规定当然获得了预设合法性地位,具体的审查对象应是股东优先购买权条款修正的效力判定。”[5]即审查的对象是所涉具体条款,而不能对整个公司章程的效力一概而论。

根据公司法司法解释(四)第21条第1款规定:“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的,人民法院应当予以支持,但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。笔者认为,虽然此条并未明确包含以公司章程的形式限制股东优先购买权的情形,但依上文所述,若股东未在公司章程的相关条款上签字确认,除非股东就该股权转让事项明示放弃优先购买权,则应属于“未就其股权转让事项征求其他股东意见”的情形,受到侵害的股东有权自“知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内”或者“自股权变更登记之日起”一年内通过前述方式主张其优先购买权。

实践中,股权转让这一交易行为的形成,往往需要经过较长的谈判、磋商,才能达成合适的交易条件。在交易条件形成以前,股东优先购买权中的“同等条件”也尚未形成。根据《合同法司法解释(四)》第十七条第二款规定:“经股东同意转让的股权,其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的,人民法院应当予以支持。”第十八条规定:“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”而拟转让股权的股东,往往在股权对外转让伊始,即向其他股东征询是否放弃优先购买权,或在告知股权转让数量、价格、支付方式及期限等因素后,又与受让方在谈判中增加了新的附加条件或隐形利益。笔者认为,其他股东优先购买权的行使期间,应当自其知道最终股权转让条件时起算,股权对外转让前期的通知时间并不能作为行使优先购买权“三十日”的起算点。

六、股东行使优先购买权后,原股权转让合同原则上仍有效

本文前述部分已对公司章程限制或排除股东优先购买权时的效力进行了论证,且笔者根据股东优先购买权的性质、《公司法》第七十一条第四款规定之范围,结合最高院丁俊峰法官观点,认为:有限责任公司以公司章程的形式限制股东优先购买权,符合法律规定,但效力仅及于同意该条款的股东,对持反对票的股东并不当然地产生效力。实践中,若案涉股东以此主张优先购买权,原转让股东与第三人之间的《股权转让合同》效力如何认定,也存在诸多争议。笔者认为,股东行使优先购买权与原《股权转让合同》的效力并非必然相关,若无其他法定无效事由,原《股权转让合同》应认定为有效。笔者将从其法理基础、法律具体规定 及实践裁判观点三个方面对此进行阐述。

(1)法理基础

若依据《合同法》,则股权对外转让合同自成立时生效。在法律上,合同生效的目的主要有两个:(1)保证合同的顺利履行;(2)在合同不能履行时使守约方获得追究违约方责任的权利。在股权对外转让中,股东优先购买权的行使必然导致己成立的股权对外转让合同无法履行,此种情况下,股权对外转让合同生效的作用系使第三人获得追究转让股东违约责任的权利。

一般情况下,合同的不能履行除去偶然性因素外,是由于第三人过错或合同一方主体自身存在过错导致的,由于第三人过错而导致的合同不能履行,违约方在向守约方承担责任后仍可向存在过错的第三人追偿;由于合同一方主体自身存在过错而导致的合同不能履行,该合同主体本来就该为自身的过错负责。笔者认为,若拟转让股权的股东,以公司章程的形式限制了其他股东的优先购买权,又未能在股权对外转让时通知权利受限的股东,其当然地负有过错,对于其他股东主张优先购买权后导致原股权转让合同不能履行,其应当承担对原股权转让受让方的违约责任。

(2)具体规定

根据《合同法》第110条第(一)项的规定,即法律上不能履行的非金钱债务,对方不得要求履行,对第三人提出的实际履行请求不予支持。当股东对股权转让提出异议,行使股东优先购买权时,原转让股东无法依据对外股权转让合同继续履行股权转让义务。此时,其他股东的优先购买权即阻却了对外股权转让合同的履行及股权变动的效力,股东以外的原买受人则可以依法主张违约责任。基于上述认识,《合同法司法解释(四)》第21条第3款规定:“股东以外的股权受让人,因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的,可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”[6]

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第9条认为:为保护股东以外的股权受让人的合法权益,股权转让合同如无其他影响合同效力的事由,应当认定有效。其他股东行使优先购买权的,虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持,但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。据此,股东行使优先购买权后,原股权转让对外合同并非无效,而应当视为转让方违约,并承担相应的违约责任。

(3)裁判观点

需注意的是,《九民纪要》出台以前,各地高级法院对侵犯股东优先购买权的股权转让合同效力意见不一。《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》第四十五条规定:“股东未按照《公司法》第七十二条第一款的规定征得其他股东过半数同意而向非股东转让股权的,其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同”,其采取的是可撤销说。而《上海市高级法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第十一条规定:“其他股东要求行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权,其购买权成立的,转让股东与第三人签订的股权转让合同应视为履行不能,转让股东或第三人可以依据股权转让合同行使除继续履行合同以外的其他权利”,采取的则是有效说。而陕西省高院民二庭在其集体作品《股权转让纠纷疑难问题分析及应对》一文中提出“相对效力说”的观点,其认为未经其他股东同意的对外股权转让合同相对于公司及其他股东无效;但是在转让人与受让人之间有效。对于侵害股东优先购买权的股权转让合同效力,实践中主要有 “无效说”、“有效说”、“效力待定说”、“可撤销说”以及“相对效力说”几种观点。随着《九民纪要》对如何正确认定有限责任公司的股东与股东之外的股权受让人签署的股权转让合同的效力问题进行阐明,司法审判实践对此类案件的审判标准将进一步明晰。

湖北省武汉市中级人民法院在《武汉百盟投资有限公司、湖北新徽商投资有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》(2017)鄂01民终3410号中认为:“《中华人民共和国公司法》第七十一条是规定有限责任公司的股权对外转让程序,该条的立法目的是为保护其他股东的优先购买权,与涉及的股权转让协议的效力是两个不同的法律关系。故,百盟投资公司与新徽商公司就股权转让事项是否经过石首科林公司的董事会同意并不影响双方之间签订的《股权转让协议》和《补充协议书》效力问题。”江苏省高级人民法院在“刘春海与季玉珊股权转让纠纷再审民事判决书[(2015)苏商再提字第00042号]”中同样认为:“股东优先购买权是为维护公司人合性而赋予老股东在其他股东对外转让股权时的一种购买顺序上的先买权,该种优先顺位权的行使并不能否定转让股东与股东以外人之间股权转让合同的效力;如果转让股东与股东以外受让人之间签订的股权转让合同不存在合同法上的无效事由,股权转让合同合法有效”。从上述裁判要旨可以看出,即使在《公司法司法解释(四)》尚未施行时,司法裁判精神已彰显出此类案件的审判导向。《公司法司法解释(四)》颁布实施后,实践中仍然存在法院审理类似案件时将股权转让合同的效力一概认定为无效的情况,因此,《九民纪要》再一次强调了“股权转让合同如无其他影响合同效力的事由,应当认定有效”这一要点,将股东优先购买权与股权转让合同效力的判定区分开来,实乃妥善之举。

七、结语

综上,有限责任公司以公司章程的形式限制股东优先购买权,符合《公司法》第七十一条第四款之规定,但效力仅及于同意该条款的股东;持反对票或未明示同意该条款的股东,仍旧享有法定的优先购买权,在股权对外转让过程中,可依据《公司法》第七十一条之规定及《公司法司法解释(四)》第十七条的规定,行使股权优先购买权。若其他股东以公司章程规定强制排除其优先购买权,其可以向法院提起股权转让纠纷或损害股东利益责任纠纷诉讼,主张优先购买权。其他股东行使优先购买权后,原股权转让合同无法继续履行,转让股权的股东应对原股权受让方承担违约责任。


注释:


[1] 关于股东优先购买权性质的探讨,参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,第449-453页。

[2] 山东省高级人民法院民二庭:《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》,2018年7月17日发布。

[3] 刘俊海著:《现代公司法(第三版)》,第466页。

[4] 丁俊峰著:《有限公司章程能否限制股东的优先购买权》,载《法语峰言》。

[5] 丁俊峰著:《有限公司章程能否限制股东的优先购买权》,载《法语峰言》。

[6] 烟台招远市人民法院《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用 权威解读》,载中国破产法论坛微信公众号


作者

作者动态

作者其他文章

相关领域

Copyright © 1998-2018 新葡集团3522 京ICP备11012394号
Baidu
sogou
欣昌电子有限公司 凯祥电子有限公司 利仁电子有限公司 金广电子有限公司 干瑞电子有限公司 弘康电子有限公司 大鼎电子有限公司 复禄电子有限公司 万美电子有限公司 厚辉电子有限公司