小股东何时才能强制公司分红?

作者:鲁宏 黄其毅

观点

最近李国庆抢公章事件沸沸扬扬,法律人的焦点多在公章,然而在李国庆发布的《告当当网全体员工书》(下称“告知书”)中,关于盈余分配的内容却也显眼。该告知书一来控诉俞渝常年不进行分红,二来声称李国庆接管后要分红。若真如告知书中所述,当当常年不做出决议进行分红,那么进行分红确实不失为拉拢股东,尤其是少数股东的利器。股东投资公司最主要的目的是为了获得利润,而分红则是股东获得利润的主要途径,所谓分红权,法律上称为盈余分配请求权。当公司拒绝进行盈余分配,少数股东除了行使构成要件苛刻的《公司法》第74条第1项请求公司回购其股权外,《公司法司法解释(四)》第15条但书条款规定在“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失”时股东可以请求公司进行强制盈余分配。然而,强制盈余分配之诉司法审判中适用情形究竟如何?何种情形才能进行强制盈余分配?现行法上是否有其他可以作为强制盈余分配基础的规范?本文拟对此进行一些讨论,以求抛砖引玉。

一、行使盈余分配请求权的前提

(一)权利性质

盈余分配请求权以股东会是否满足盈余分配构成要件为标准,可分为抽象的盈余分配请求权和具体的盈余分配请求权。前者是指,公司拥有可以分配的利润,但股东会尚未作出盈余分配决议,股东基于公司股东资格和地位而享有的权利。后者是指,公司股东会对有关盈余分配事项已经做出决定,股东所享有请求公司依据决议进行分配的权利。[1]具体的盈余分配请求权已经通过股东会决议,其本质上是一种债权,《公司法司法解释(四)》第14条即依循此性质,若已经通过股东会决议,那么公司即应当进行分配。抽象的盈余分配请求权,由于其法律上的地位尚不确定,尚需满足公司存在可分配的利润以及公司作出分配股息或红利的决议两个要件。实务界和学界通说均认为此项权利属于期待权[2],而从债权产生的时间来看,其性质属于将来债权[3]

(二)构成要件

根据《公司法》第37、46、166条,要满足四个构成要件股东才可请求公司进行盈余分配(即具体的盈余分配请求权):(1)公司当年有税后利润;(2)除公司法定公积金累计额为公司注册资本50%以上外,应当提取该利润的10%列入公司法定公积金;(3)董事会制定公司的利润分配方案;(4)股东会批准公司的利润分配方案。前两项规定实际上是对盈余分配的限制,其立法目的是为了维持公司资本,保障债权人的利益。后两项则将盈余分配的决定权交由公司股东和董事之手。至于法院应该何时介入公司盈余分配,公司法未有规定,盖因公司的盈余分配虽然关系股东的盈余分配请求权,但其本质上是公司运营成果的安排,属于公司经营事项,对于公司如何处理其运营成果,法律应当予以尊重,不加介入。然而一味地强调公司自治,将盈余分配的决定权完全交由公司股东,在实践中产生了严重的问题。掌控公司多数股权的控制股东不进行盈余分配,通过各种方式将公司的利润转移至自己名下,进而损害到少数股东的利益。为此,最高院在《公司法司法解释(四)》第15条中确立了强制盈余分配请求权,即使没有股东会或董事会决议的情形下也可以命令公司进行盈余分配(即对抽象盈余分配请求权的保护),其本质是最高院努力在公司自治与司法介入之间寻求的平衡。

二、强制盈余分配的司法适用现状

虽然《公司法司法解释(四)》对强制盈余分配进行了规定,但实践中几乎清一色地拒绝强制盈余分配,例如在(2018)川15民终2316号、(2018)粤01民终15503号、(2018)津02民终3832号判决书中,法院均以公司自治,司法不应介入为由拒绝分配。而在(2019)最高法民申305号、(2019)最高法民申424号裁定书中法院以一句“没有提供证据证明存在违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”带过。在(2019)甘民申329号判决书中,纵使当事人提出公司有长达20年的时间未分配利润,法院在判决中仍对此不置一词。

在为数不多的支持盈余分配的案例中,例如(2016)最高法民终528号判决书(公报案例),控制股东往往存在私自转移公司利润的情形。这样的观点也与《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》一致。最高院对该条的理解与适用中列举了几种具体情形:(1)作为公司员工的股东薪酬过高,即关于薪酬过高应当结合公司规模、经营业绩、同行业类似企业薪酬进行判断。典型的情形有,其一不符合章程约定的薪酬发放。其二,给某些股东发放远高于其他股东的薪酬。其三,薪酬绝对过高,明显超过通常水准。(2)购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或使用。此类情形主要是指公司不分配利润,而由控制股东操纵公司购买车辆、房产或服务等,用于其自身使用或消费。(3)隐瞒或者转移公司利润以及其他行为。典型者如虚增成本、关联交易、推迟确认收入等。

三、对现行司法实践的突破

最高院列举的三类具体情形都属于股东积极行为,都可涵摄于“股东变向分配利润、隐瞒或转移公司利润等行为”。据此将“滥用股东权利”与“股东变向分配利润、隐瞒或转移公司利润等行为”划上等号并不妥当。事实上最高院该条的理解与适用的最后也列举了一个兜底情形:“出于公平的角度认为,该行为对股东享有的固有权利构成了不公正对待”。 [4](2019)粤民申9324号裁定书也认为“(公司)否认有利润但是经查明有利润,且昂兴公司在陈顾梅行使股东知情权时设置障碍”时应进行强制盈余分配。如何理解最高院的兜底情形,则是突破现行司法实践的关键。首先应当讨论的是,其他行为是否有损害少数股东的可能,再讨论应当考量的要素。

(一)其他行为对股东造成损害的可能性

控制股东不存在变向分配利润、隐瞒或转移公司利润等行为,会有观点会认为此时少数股东并无损失。在所有股东投资的利益只有分红时,这样的观点是成立的,因为此时所有股东利益一致。[5]但是当控制股东的利益不仅仅是公司分红时,这样的观点则难谓恰当。有限公司股东从公司获得的利益往往还有作为管理者和雇员时的利益,而这样的利益很可能会高于公司分红,因此一个理性的控制股东会更重视这部分利益的增长或维持,而非分红的增长,此时控制股东与不作为公司管理者或雇员的少数股东(可能是本身就不进入公司也可能是被逐出公司)之间的利益就可能会产生冲突。

1.  控制股东的其他积极行为可能损害少数股东的利益

一般来说,一个岗位的薪资的上下限会随着公司的规模扩大而提高。[6]如果一家有限公司经营一家餐馆,控制股东在作为公司的CEO的年薪为5万元(假设薪资是在合理范围,以下提及薪资亦同)而在公司之外能找到类似工作薪资为4万一年。某年公司当年可进行分红的金额为10万元,若公司将这10万元全部投入扩张店面,每年可多获得1.2万元回报,但是任何人的薪资都不会上涨,并且公司的资本成本为15%。那么此时一个理性的控制股东就会选择进行盈余分配而非扩张店面。但是如果控制股东的年薪会从5万元上涨至5.5万元时(5.5-4=1.5),那么控制股东则会同意扩张店面。但是,公司的利润没有最大化,如果少数股东获得分红,其资金占用率会有15%,而将资金用于投入公司那么其回报率只有12%,少数股东此时遭受损失。[7]

2.  控制股东的消极行为可能会损害少数股东的利益

因为管理利益与雇佣利益的存在,一个理性的控制股东有动机保证公司有足够的资金保证其薪资可以获得维持。[8]举例而言,一家有限公司某年可进行分配的利润为10万元,如果分配控制股东可以获得9万元,少数股东可以获得1万元。控制股东作为公司的管理者,每年可以从公司获得10万元薪资,相较于在公司外其他同样的工作只能获得9万元薪资。假设之后每年公司都入不敷出,亏损1万元,10年后公司可以进行分配的10万元都被亏损。但是公司维持的这10年,控制股东相较于在其他公司工作多获得了10万元,相较于分红多获得了1万元,而少数股东本应获得的盈余分配就被耗蚀了。此时少数股东实际上受到了损失。

因此即使在控制股东没有变向分配利润、隐瞒或转移公司利润等行为,少数股东的利益也可能会受到损害。此时如果高举“公司自治、司法谦抑”的信条难谓妥当。

(二) 认定兜底情形可能之要素

既然控制股东没有变向分配利润、隐瞒或转移公司利润等行为也可能会损害少数股东的利益,那么就意味着即使不存在此类情况,法院也应当对公司不进行盈余分配的合理性进行审查。笔者以下提出一些可能的判断要素:

1. 公司不进行盈余分配的时间

许多学者都将公司长时间不进行盈余分配作为诱发强制盈余分配的原因,[9]笔者认为具有合理性。如果公司持续盈利,随着时间的经过留存在公司的资金将会持续增长,公司有留存资金应付风险的需要,但是数额应当是有一定限度的。因此随着时间的经过,不进行盈余分配的合理性就越容易受到质疑。

2. 公司经营的持续时间

公司经营的时间对公司是否进行盈余分配有很大的参考价值。在一个高速增长的公司中盈余分配并不常见。通常这类公司将盈余用于再投资会符合资本成本理论,因为有吸引力的投资机会往往在一个公司生命的初期。此外,在公司发展的早期公司,公司如同一个新生的婴儿对抗风险的能力很弱,需要留存资金来应对公司未来的风险,直到公司拥有足够的公积金来应对风险。因此在公司经营的早期不进行盈余分配通常具有合理性。随着公司经营的时间变长,公司往往不会保持高速增长,公积金累积到一定程度继续保持不分红政策,保持不分红政策将会变得可疑。[10]

3. 公司的盈利状况

如果公司常年营利状况良好,营收相对稳定,那么公司将资金留存在公司内的合理性就会降低。

4. 此前的分红情况

如果公司之前存在稳定的分红,却转变之前的分红政策,控制股东应该给出一个较为合理的解释,以证明其合理性。

四、章程作为强制盈余分配的可能

除法律规范外,公司章程为公司提供了基本治理框架,是公司运营、组织的基本规则,对公司而言,章程的地位犹如公司的宪法。若有限公司的章程对应当何时进行盈余分配,以及盈余分配的数额都有明确规定,当满足公司章程规定的条件时,股东是否可以直接依据章程请求公司依照章程进行盈余分配?实务中有判决认为可以根据章程明定内容径行判决盈余分配,例如合肥市中级人民法院(2004)民四终字第02号判决书,但是也有法院持否定态度,如(2019)内民终349号民事判决书,认为章程不能替代股东会决议。

相较于我国实践中的龃龉,域外法上对此问题的观点却十分统一。大陆法系多认章程为公司自治法,而英美法系则认章程为契约。然,不论是大陆法系抑或英美法系国家或地区,都不认可股东直接以章程作为股东盈余分配的请求权的基础。在台湾地区,学说上认章程为公司自治法[11],其司法判例认为“股东不得直接以章程为依据,诉请公司以章程为股利之分派”,公司进行盈余分派必须履践公司法有关盈余分派之程序及要件[12],且得到学界的认可[13]。采契约说的英国,同样不肯定此做法,而是采用所谓“不公平侵害” 制度 (unfair prejudice)解决。英国2006年公司法(CA 2006)第30部分(Part 30)标题即为“保护股东对抗不公平侵害”(Protection of Members against Unfair Prejudice),而“不分配或不足额分配盈余”则为其典型适用情形。在美国,在章程中的约定何时进行盈余分配以及分配比例,而不按照章程进行分配的,法院往往认定构成“股东压迫”(shareholder oppression),进而给予相应的救济,也不是直接将章程直接作为强制盈余分配的基础。[14]

笔者认为,公司章程不宜直接作为盈余分配之基础,理由有二:首先,在判断股东是否可以请求公司依据章程的规定进行盈余分配时,必须考虑到公司法对盈余分配的规范,因为公司法于章程自然具有拘束力。《公司法》第37条将盈余分配的决定权交由股东会,故此纵使章程有明定分配的情形和分配的比例,也应当通过作出股东会决议的方式进行。其次,当公司的所有程式都可以被忽略时,也就架空了公司作为一个组织的特性。公司的盈余对公司未来之经营有着重要的影响,同时盈余分配请求权又是股东最重要的自益权。为此公司法将盈余分配的决定权赋予股东会,这一组织法上的特殊制度,目的是为了保障任何股东都能够以在决议过程中表达自己的意见,慎重地对待公司的盈余分配事项。

需要说明的是,虽然公司章程不能直接作为强制盈余分配的基础,但仍能为股东提供相当的保护。事实上,《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》也认为“违反公司章程等股东签订的有关公司事务的协议”可以导致强制盈余分配。[15]只是章程或其他类似规定(如股东间协议)不能直接作为基础,而需要依凭《公司法司法解释(四)》第15条而已。笔者以为,如果章程对何时进行盈余分配有明确的规定,例如每年税后利润、刨除法定公积金后90%用于股东分红,如果没有正当理由不进行分配那么应当进行强制盈余分配。

五、小结

《公司法司法解释(四)第15条的司法适用现状,大多局限于控制股东存在变向分配利润、隐瞒或转移公司利润等行为,对于控制股东的其他行为,法院多无讨论。本文以为,根据最高院对该条的理解与适用其他行为也有导致强制盈余分配的可能。可以从公司不进行盈余分配的时间、公司经营的持续时间、公司的营利状况以及此前的分红情况等方面进行审查。公司章程虽然不能直接作为强制盈余分配的基础,但可以作为认定构成第15条但书条款的重要指标。一来,如果章程对相应职位的薪资进行了规定,那么控制股东在该职位上的薪资高于章程规定且没有合理理由,那么可能会导致15条的适用。二来,如果章程对盈余分配进行了明确的规定,那么如果公司没有正当理由偏离章程就可能会导致15条的适用。


注释:


[1] 参见李建伟、茅院生:“有限公司强制分配股利之诉的法理基础”,载《当代法学》2010年第2期,第35页;最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社,第333页。

[2] 参见梁上上:“论股东强制盈余分配请求权——兼评‘河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配案’”,载《现代法学》2015年第3期,第69页;施天涛著:《公司法论》,法律出版社第三版,第261页;最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社,第333页。

[3] 参见谢在全著:《民法物权论(下册)》,中国政法大学出版社修订五版,第1016页。

[4] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社,第330-331页。

[5] See Victor Brudney, Dividends, Discretion, and Disclosure, Va. L. Rev., vol. 66, 102 (1980).

[6] See William A. Klein & John Coffee, Business Organization and Finance: legal and economic principles, (8th ed. 2002), Thomson Reuters/Foundation Press, 174.

[7] See Douglas K. Moll, Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation, Wash. & Lee L. Rev., vol. 60, 902-905 (2003).

[8] See Douglas K. Moll, Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation, Wash. & Lee L. Rev., vol. 60, 906 (2003).

[9] 参见梁伟:“有限公司小股东分红权的司法救济”,载《山东审判》2008年第6期,第55页;梁上上:“论股东强制盈余分配请求权——兼评‘河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配案’”,载《现代法学》2015年第3期,第78页;参见李建伟、吴东:“论有限公司强制盈余分配股利之诉”,载《法律适用》2008年第8期,第30页。

[10] See Douglas K. Moll, Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation, Wash. & Lee L. Rev., vol. 60, 912-915 (2003).

[11] 柯芳枝著:“《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第78页。

[12] 参见台湾桃园地方法院2006年度诉字第240号判决;台湾高等法院民事判决2006年度上易字第716号。

[13] 参见曾宛如:“多数股东权行使之界限——以多数股东于股东会行使表决权为观察”,载《月旦民商法杂志》第31期,第37页;林郁馨:“闭锁性性公司之公司治理与少数股东权之保障”,载《月旦法学杂志》第231期,第151页。

[14] See Topper v. Park Sheraton Pharmacy, Inc., 107 Misc. 2d 25.

[15] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社,第330页。


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