新兴行业工伤保险责任承担主体实务问题分析

作者:谭旗 任姝容

观点

随着现代社会用工形式逐渐多样化、特殊化,实务中新兴行业多因劳动关系的确定、工伤问题的认定而争议频发,本文试就网约车、外卖配送等新兴行业以及新冠疫情期间新兴的“共享员工”领域中,工伤保险责任承担主体问题分析如下。

一、“共享员工”用工形式下工伤保险责任承担主体问题

自今年年初以来为抗击疫情,举国上下居家隔离、避免外出聚餐,大量餐饮门店停业,员工闲置待岗。但另一方面,受疫情影响无法出门的民众对生鲜、日常消费品的需求使得生鲜电子零售行业异军突起,反而出现了巨大的用工缺口。为促进各行业的用工平衡,盒马鲜生提出了“共享员工”用工模式,即盒马鲜生与部分餐饮企业合作,让餐饮企业待业员工为盒马鲜生所用,帮助餐饮企业减少用工成本及缓和劳资矛盾,同时平衡盒马鲜生的用工荒难题。随后,该模式被多家大型商超、京东超市等电子零售平台借鉴试行。“共享员工”模式可谓是人力资源领域的一大创举,真正实现了跨行业的互助自救。但与此同时,“共享员工”模式对传统用工模式的突破也给企业劳动合规带来了新的难题。考虑到被“借用”员工多将从事外卖配送等存在一定安全风险的工作,员工“借用”期间在遭受工伤事故时工伤保险责任的承担,就成为了“借出单位”与“借入单位”都不得不慎重考虑的问题。

以盒马鲜生为例,盒马鲜生与“借入单位”直接签订合同,实现员工的共享与调配。由盒马负责对“共享员工”进行体检、支付工资、为“共享员工”购买保险,待疫情结束或合同到期后,“共享员工”返回原单位工作。“共享员工”模式看似新颖,但这种不以盈利为目的,实现员工的调配的用工模式实质为法律上的借用员工。

今年2月下旬,人社部就“共享员工”模式下的劳动法律关系问题也进行了明确回应:“共享员工”不改变用人单位和劳动者之间的劳动关系,原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益,因此工伤保险待遇支付主体应为“借出单位”。但根据《工伤保险条例》第四十三条[1],“借出单位”可与“借入单位”约定在借用期间的员工发生工伤的补偿办法。

如在南通三九焊接设备有限公司与陈建华、南通三九焊接机器制造有限公司工伤保险待遇纠纷(2015通中民终字第00530号)中,江苏省南通市中级法院认为,被上诉人陈建华与上诉人三九设备公司建立劳动关系后,三九设备公司虽在2007年将员工整建制转入三九机器公司,但未约定借用员工与三九设备公司解除劳动合同,也一直为陈建华缴纳社会保险,故三九设备公司关于其并非陈建华用人单位、不应承担陈建华工伤保险待遇的上诉理由不能成立。

基于此,笔者建议在“共享员工”用工模式下“借出单位”与“借入单位”应在事前对“共享员工”的劳动关系、工资福利、保险待遇、工伤事件发生后的各自应承担的责任进行明确的约定,维护自身利益。这样一来可使责任划分明确,在员工面临工伤事故时可依据约定双方各自承担自己份额内的责任;另一方面法律规定在无约定的情况下工伤保险责任应该由“借出单位”承担,而这种用工模式下员工其实并不为原“借出单位”所用,事前进行明确的责任约定也是对“借出单位”的一种保护。

二、网约车、代驾驾驶员发生工伤事故时的工伤保险责任承担主体问题

(一) 网约车、代驾驾驶员与平台的“工作”模式与劳动关系

近年,以曹操专车、滴滴代驾、滴滴出行等品牌为代表的网约车、代驾行业蓬勃兴起。作为新兴行业,平台类经营服务公司以互联网技术为依托构建服务平台,整合供需信息,使用符合条件的车辆、驾驶员,向平台使用者提供所需求的服务。由于驾驶员长期驾驶交通工具,在工作中难以避免因发生事故遭受意外伤害或罹患职业病的风险。那么,网约车、代驾驾驶员在工作过程中遭受工伤事故,能否被认定为工伤,平台公司又是否应当向其承担工伤保险责任?

除我国相关法律规定特殊情形[2]外,通常情况下,工伤的认定以用工单位与劳动者之间存在劳动关系为前提,只有双方存在劳动关系的情况下,用工单位才有义务为职工购买工伤保险,承担工伤保险赔偿责任。判定劳动关系是否存在一般主要考虑如下因素:一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,具有一定的人身依附性;三是劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

因此,在分析网约车、代驾驾驶员在工作中遭受意外事故能否被认定为工伤、工伤保险责任由谁承担等问题时,应先关注平台与驾驶员之间是否签订劳动合同或成立事实上的劳动关系。虽然平台提供的车型、服务各异,但究其本质,平台用车还是分为两大类。一类是传统出租车、专车,该模式采用B2C模式,以取得了营运车牌照的专业司机为主。以武汉地区的首约汽车为例,平台提供运营车辆,招聘、管理驾驶员,统一发放工资,与驾驶员构成劳动关系。在构成劳动关系的前提下,平台当然的有义务为驾驶员购买工伤保险,在驾驶员遭受意外事故且被认定构成工伤时,向其承担工伤保险责任。

另一类采用C2C模式,即向社会吸纳业余兼职司机,私家车挂靠或加盟平台进行运营。这种模式下平台与司机签订的协议一般仅约定了他们在提供劳务时须履行的合同义务,平台公司更多地起到信息资源中介的角色。网约车、代驾驾驶员与平台签订协议后,仍拥有相当的个人自由,可决定自己登录平台的时间、工作的时间、接单与否、下线时间,也可以自行决定是否兼职其他工作。由此看来,C2C模式下,驾驶员与平台之间并不具有人身依附关系,不成立劳动关系。在未成立劳动关系的情况下,平台没有为网约车、代驾驾驶员购买工伤保险的义务,也不用向其承担工伤保险责任,该观点为司法裁判中的主流观点:

案号

案件

争议焦点

裁判法院

裁判结果

(2019)渝05民终2888号

王海山与重庆沃尔森汽车租赁有限公司劳动争议

王海山与沃尔森公司是否存在劳动关系

重庆市第五中级人民法院

维持一审判决,王海山与沃尔森公司不存在劳动关系

(2018)苏04民终3323号

张玉珍、徐洪富等与浙江外企德科人力资源服务有限公司确认劳动关系纠纷

徐晖与德科公司之间是否存在劳动关系

常州市中级人民法院

维持一审判决,徐晖与德科公司之间不存在劳动关系

(2018)黔0302民初4634号

遵义市华通汽车代驾服务有限公司与陈显明劳动争议

陈显明与华通公司之间是否存在劳动关系

贵州市红花岗区人民法院

确认陈显明与华通公司之间不存在劳动关系

(2015)一中民终字第176号

孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议

孙有良与亿心宜行公司是否存在劳动关系

北京市第一中级人民法院

维持一审判决,孙有良与亿心宜行公司不存在劳动关系

(2015)一中民终字第01359号

王哲拴与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议

王哲拴与亿心宜行公司是否存在劳动关系

北京市第一中级人民法院

维持一审判决。王哲拴与亿心宜行公司不存在劳动关系

(2014)一中民终字第6355号

庄燕生与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议

庄燕生与亿心宜行公司是否存在劳动关系

北京市第一中级人民法院

维持一审判决,庄燕生与亿心宜行公司不存在劳动关系

(二)驾驶员工伤问题目前的解决路径

随着网络经济的快速发展,类似网约车驾驶员等新业态从业人员的规模也愈来愈大的同时,驾驶员的劳动权益却没有得到与经济发展相应的法律保护。2018年全国两会期间,多名政协委员建议重视新业态从业人员工伤保险缺失问题。人社部回应[3]称将适时启动《工伤保险条例》的再次修订,以保证该类人群的劳动权益。

从目前的地方实践来看,新业态人员工伤保险有两种运作模式,一种是山东潍坊采取的纳入工伤保险基金的模式;另一种是通过政府主导,商业保险公司运作的方式建立独立的职业伤害保障模式,例如江苏南通、吴江、太仓等地。同时,2018年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》,根据该意见第一条、第二条规定,网约车驾驶员与经营者若订立劳动合同并按劳动合同履行的,认定为劳动关系,若双方订立承包、租赁、联营等合同,并建立营运风险共担,利益共享分配机制的,按双方约定执行。

三、外卖配送行业“骑手”发生工伤事故时工伤保险责任承担主体问题

近年来随着互联网配送餐饮业务的快速发展,“饿了么”“美团”等外卖平台充斥着寻常百姓的生活,各大城市“骑手”的数量也快速增长。应餐饮配送服务的高时效性、高灵活性的要求以及通过平台“抢单”增收的刺激,“骑手”们往往驾驶着安全系数较低的电动车、摩托车与时间赛跑,在给消费者带来便利、为平台创造效益及保障自身增收的同时,“骑手”们穿梭城市的大街小巷时也难免存在安全隐患。“外卖骑手”惊人的事故率令我们痛惜的同时,也引发了新的思考:“骑手”在配送过程中遭遇意外事故,会不会被认定为工伤,工伤保险责任该由哪个主体承担?笔者认为,这个问题的处理依旧应该先行判断“骑手”劳动关系的从属。

以下笔者对实践中“骑手”与外卖平台或餐饮店的几种工作模式分别阐述“骑手”在面临工伤事故时,工伤保险责任主体问题。

(一)“众包”与“外包”模式

“众包”是指外卖平台以自由自愿的形式将工作外包给自行注册,自行接单,兼职做配送的非特定的社会群体的模式。该模式下“众包骑手”配送订单的行为是由外卖平台提供居间服务,骑手接单后履行与商户达成的运输服务合同,而不是基于与平台公司的劳动关系完成工作任务。该种模式类似于前文所述网约车、代驾驾驶员的自主接单模式,具有较大的自主性,在司法实践中,法院一般不会认定平台与“骑手”之间成立劳动关系[4]。                            

“外包”模式下的“骑手”也称之为“代理商骑手”,是指根据外卖平台与第三方代理商签订的合作协议,将相关的配送服务外包给第三方执行。这种情况下,代理商负责“骑手”的招聘、工资发放,为其建立劳动合同关系、购买工伤保险,在“骑手”遭遇工伤事故时,承担工伤保险待遇的支付责任。在这种模式下,平台不为骑手承担任何基于劳动法律关系所产生的责任。

如在程立与常州云刚网络科技有限公司工伤保险待遇纠纷(2018苏1181民初5262号)、银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部与张宗亮确认劳动关系纠纷(2018宁01民终2883号)、福清市蓝吉亚网络科技有限公司与杨敏劳动争议(2019闽01民终6811号)等多个案件中,法院均认为“代理商骑手”虽然为送餐平台服务,但系“代理商”招聘、管理、发放工资,“代理商”与“骑手”之间成立劳动关系,“代理商”为“骑手”遭遇工伤事故时为其承担工伤保险责任的主体。

但在实务中,经常会出现伪“代理商”模式与“众包”模式的竞合,即平台与“代理商”签订配送代理合作协议,授权“代理商”在某区域内经营配送业务;“代理商”招聘“骑手”后不与其签订劳动合同,并要求“骑手”申请成为平台“众包”模式的配送员。此时“骑手”的工作来源于平台提供的居间服务,他们通过抢单提供劳务。该种伪“众包”、伪“代理商”模式下,“骑手”的工作具有较强的自主性,导致其与平台、“代理商”之间均没有很强的人身依附性等劳动关系中的特有属性。在司法实践中,这种“骑手”往往不会被认定与平台或“代理商”存在劳动关系[5]

例如在朱海峰与博悦人才服务(宁波)有限公司确认劳动关系纠纷(2017苏0213民初10369号)中,江苏省无锡市梁溪区人民法院认为原告朱海峰下载美团众包平台APP后,登陆APP并与被告博悦人才服务(宁波)有限公司签订《劳务协议》。在工作中他可以自主决定是否在美团众包平台APP接单并送餐,劳动报酬是根据工作完成情况即完成的送餐单数结算,原告与博悦公之间无人身依附、管理与被管理的关系,故双方并不存在劳动关系;在旷恒与云阳县清意副食经营部确认劳动关系纠纷(2018渝02民终2924号),重庆市第二中级人民法院认为,原告旷恒通过“饿了么”品牌代理商即被告云阳县清意副食经营部在云阳设置的站点进行网络注册,成为“饿了么”网络订餐的配送员,使用自己的摩托车作为劳动工具完成配送业务,虽然被告可以对未“抢单”的订单进行派单,但这是代理商对与其合作的骑手作出的约束性规定,是特殊情况才发生的管理行为,不属于劳动管理,双方不成立劳动关系。

可以看出,在伪“代理商”与“众包”模式竞合的情况下,即使“代理商”对“骑手”有一定的约束性,但不能达到劳动关系中管理与被管理、具有人身依附性的要求,“骑手”与“平台”、“代理商”之间都不会构成劳动关系。“骑手”在配送时如遭遇意外事故,他们的权益保护就类似于前述的网约车、代驾驾驶员所面临的问题,因不存在劳动关系而不能享受工伤保险待遇。

(二)“骑手”直接受雇于平台或餐饮店的自营模式下,平台、餐饮店为承担工伤保险责任的主体

该种模式下,外卖平台、餐饮店与“骑手”之间直接建立劳动关系,其自主招聘、管理“骑手”。这种运营模式下,外卖平台或餐饮店承担用人单位责任,有义务为“骑手”购买工伤保险,在发生工伤事故时为他们承担工伤保险赔偿责任。

例如在王祥民与上海拉扎斯信息科技有限公司劳动争议(2018津0116民初21713号)中,天津市滨海新区人民法院认为原告王祥民由被告上海拉扎斯信息科技有限公司(“饿了么”平台的运营公司)招聘,在塘沽的配送站从事“饿了么”平台餐品配送服务,虽未与被告订立书面劳动合同,但成立事实劳动关系,上海拉扎斯信息科技有限公司应当为其承担用人单位责任。

比起传统经济下稳定、明确的劳动关系,“共享经济”与“新业态”模式使用工形式变得多样化、特殊化。与此同时,灵活的用工策略使得劳动提供者的劳动权益不能像从前传统经济模式下得到应有的充分保护。笔者认为在《工伤保险条例》需要修订的同时,各地人社部门也可参照各试点城市的新业态工伤保险模式,将劳动关系确认与工伤认定相对分离;由政府主导,引入商业保险保护的模式,去切实地保护千千万万个新业态的从业人员,据此平衡和保护各方利益,在经济发展的同时,以人为本,保障劳动者的合法权益。



[1] 《工伤保险条例》 第四十三条第三款:职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

[2] 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条:“(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

[3] 人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第一次会议第0026号(财税金融类003号)提案的答复 人社提字〔2018〕63号

[4] 例如杨希亮与上海拉扎斯信息科技有限公司劳动争议(2019辽0211民初9268号)

[5] 相关判决:韩彪与天津网电通快递有限公司劳动争议(2018津0101民初8056号)、北京三快科技有限公司与刘亚亚劳动争议、人事争议(201京0108民初40818号)

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