大卖场专题 | 违反意向书,是违约吗?

作者:张天武、李苍松

观点

案例

甲公司自有一块划拨用地,系仓储用地。乙公司看中该地块的商业潜力。甲公司与乙公司签订了一份意向书,约定甲公司通过招拍挂程序取得该地块的商业用地使用权后,开发建设购物中心,乙公司愿意承租其中的5万平方米,租金按照同类地段租金予以确定,租期20年。双方在意向书中还约定,乙公司交付保证金50万元,双方在甲公司获得该地块后30日内签订正式的租赁合同。甲公司取得该地块的商业用地使用权后,却不愿意与乙公司签署正式的租赁合同,理由是,双方只是签订了一个意向书,没有签订正式的协议,没有法律的约束力。

请问:

请问:该意向书有效吗?如果有效,甲公司应当承担什么样的法律责任?

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律师

本案例涉及到法律上本约和预约的区分。所谓预约,是指约定将来订立一定合同的合同;所谓本约,是指为履行该预约而订立的合同。因此,没有预约则无本约,没有本约也就无所谓预约。

合同订立过程可以分为双方意向阶段、双方磋商阶段以及双方一致阶段,这也是双方当事人之间信赖关系日益加深的过程,因此,当事人在不同阶段所负有的法律义务存在着很大不同。

就双方意向阶段,双方当事人之间存在的法律义务极为淡薄,信赖关系带有更多的道德性质。

在双方磋商阶段,双方当事人之间的信赖关系有所加深,虽然双方仍在就交易条件进行讨价还价,且随时可能谈判破裂,但至少双方已经有了签订合同的意向,有的已经认可了部分交易条件,甚至就全部交易条件已经达成了一致。

在双方达成一致阶段,意味着双方当事人之间权利义务已经建立并获得法律的保障,信赖关系也由道德性质完全转化为了法律性质。

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预约,正处在双方磋商阶段阶段,其目的只是为了明确此前已经一致的谈判成果、以便继续就其他交易条件进行谈判,或者是明确双方已经一致的交易条件、等待某个事实或者时间的到来后便签署本约。磋商阶段,前承双方意向阶段,后启双方一致阶段,所以预约的详备程度也就有了很大的不同。

一 .满足何种条件方能成立预约?


虽然是预约,仍需具备最基础的内容,这不仅是签署合同的通性要求,也是为订立本约的需要。如果预约没有最基础的内容,对本约细节的谈判就很难达成一致,从而极易导致谈判破裂,那么也就无从订立本约。这时会发现,虽有预约却与没有预约无异,预约的作用不能发挥。所以,对于只是表达了某种订立本约愿望却缺乏最基础内容的预约,在理论和实践中都不被认为是预约。

所谓预约的最基础内容,我们认为,至少应当包括标的和数量,或者至少应具备确定标的和数量的方法。没有标的和数量,关于价款、履行期限以及订立本约都只是一句空话。

在本案例中,意向书已经明确标的是5万平方米的购物中心,租金也有确定的方式,虽然交房期限未定,但租期也已经确定为20年,且在该意向书中,双方还表示,在甲公司获得该地块后30日内签订正式租赁合同,因此,关于租赁合同预约的主要内容已经完备,我们认为,该意向书应属于预约。


二 .违反预约,拒绝订立本约,能否强制要求订立?


虽然预约不是本约,但也属于合同之一种。违反预约,理应承担相应法律责任。至于承担何种法律责任,是否能够要求继续履行预约、签订本约,则取决于对预约效力的认识。

关于预约的效力,在理论上存在两种不同观点。一种认为,预约的效力在于必须磋商,双方当事人均负有就本约订立进行谈判的义务,至于最终是否订立本约,则不是预约的效力。换言之,当事人对于预约的义务仅在于必须磋商,并不保证一定达成本约。另一种观点认为,预约的效力在于必须订立本约,双方必须根据预约之内容订立本约。

我们认为,有的预约,内容十分简单,根据该预约只能明确双方确实存在达成某项交易的意图,但对于构成该项交易的很多要件均未确定,如果坚持必须订立本约的观点,这无疑是否定了双方当事人的自由意思,否认了双方当事人订立预约只是为了明确此前已经一致的谈判成果、以便不影响就其他交易条件进行谈判的目的。更为重要的是,对于内容简单的预约,如果坚持必须订立本约的观点,哪怕是极为简单的一项交易,法院也将直接面临着如何确定其他交易条款的问题。例如,买卖房屋预约中仅具有房屋标的、价款、履行期限,如果坚持必须订立本约的观点,那么将意味着,法院必须对室内装修、配套设施、过户费用、付款方式、违约责任等诸多细节通过裁判方式进行确定,这无疑是不现实的。

有的预约,内容十分详备,根据该预约完全可以随时履行以完成交易,但由于某些事实条件或者法律条件不具备,暂定为预约。例如,由于供货方仍在开发研制某产品,所以双方只能签署该产品购销的预约,待到产品开发成功后再签订本约。在这种情况下,虽然产品尚未研制成功,但完全可以通过附条件的方式签订买卖合同,即只要产品研制成功,就履行该买卖合同。但是双方当事人仍然选择了预约,这就意味着双方当事人尚不愿意签订本约,存在拒绝签订本约的可能性,双方仍可以另行选择交易对象或者提出新的交易条件,这等于给与双方一个考虑期。

综上,我们认为,无论是内容简略的预约,还是内容完备的预约,都只是表明了双方当事人应本着诚实信用的原则积极磋商,以促成订立本约,并不意味着必须订立本约。而且,在一方违反预约合同,拒绝磋商订立本约的情况下,如果强制双方订立本约,不仅存在实践上的困难,也违反了双方的本意。

对此,坚持必须订立本约的观点认为,如果对于内容完备的预约,仍不能要求双方当事人必须订立本约,将导致此前预约成果毁于一旦,不仅违反了诚实信用原则,也难以保护遵守预约方的利益。我们认为,此种观点是片面的。第一,在交易条件已经齐备的情况下,双方当事人仍选择签订预约而不是本约,本身就意味着存在拒绝订立本约的可能性,给与了双方当事人一个考虑期,否则就应直接订立本约,或者订立附期限、附条件的本约,这一可能属于当事人预见的范围,所以拒绝签订本约也就无所谓违反诚实信用的问题。第二,至于难以保护守约方的利益问题,属于技术性问题,只要设定恰当的违反预约的法律责任,即可解决,这并不构成必须订立本约的理由。第三,如果说内容详备的预约必须订立本约,那么何谓内容详备?少了其中某一项交易条件的预约是否仍然属于内容详备的预约呢?以此推理,即便是仅具有最基础内容的预约,也必须签署本约,在此情况下,其难度可想而知。第四,如果坚持签署预约后必须订立本约的观点,由于签署预约后必然要订立本约,实质上相当于预约功能与本约功能的混同,那么也就没有必要区分预约和本约了。

所以,结合以上案例,我们认为,虽然双方签署了预约,法院仍然不能强制双方订立本约。当然,虽然法院无权强制订立本约,并不代表拒绝订立本约的一方无需承担法律责任。

三 .违反预约,拒绝订立本约,应承担何种法律责任?

违约损害可分为履行利益损害和信赖利益损害。 所谓履行利益,是指债务人依约履行合同后债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务,导致债权人未能获得合同履行后的利益即为履行利益损害。所谓信赖利益损害,是指一方当事人信赖合同有效成立,而合同最终无效或被撤销给其造成的损害。

既然预约与本约有别,那么违反预约的法律责任自然与违反本约的法律责任不同。预约合同的履行利益仅是指合同一方遵守预约合同约定,积极磋商以促成本约订立的利益,具体而言,就是合同一方与另一方签订本约的机会。然而,本约的履行利益,则是指依照预定的本约的内容履行所能获得的利益,与预约合同的履行利益有着很大的不同。试举简单一例加以说明,甲与乙开发商签署预约一份,约定房价为每平方米5000元,在乙开发商拒绝磋商订立本约时,其自身房价已经上涨至1万元,那么甲方的预约合同履行利益损害也就是每平方米5000元。至于,在乙开发商拒绝磋商订立本约后,房价继续上涨至2万元,期间差价1万元属于本约合同的履行利益,与预约合同无关,甲方自然不能主张。

风险提示

由于预约仅仅使双方当事人负担本着诚实信用的原则积极磋商以促成订立本约的法律义务,拒绝订立本约的一方往往以其“已经积极磋商,只不过因为交易条件无法达成一致而不能订立本约”来加以抗辩,所以,对于当事人是否履行了积极磋商的法律义务,存在着司法认定上的极大困难。正是因为如此,在司法实践中,很多预约合同纠纷,往往认定为双方均不违约,互不承担违约责任。所以,只要双方当事人达成一致,应尽量通过本约的方式将双方权利义务固定下来。

如需要进一步商谈细节,在重要的商业条款已经达成一致的情况下,也可以采用预约方式,但是注意以下两点:一是要明确注明预约合同的性质。例如,本合同系预约,待30日后双方签署正式的本约。二是要约定违反预约合同的法律责任。例如,违反本预约合同,拒绝签署本约的,应承担违约金500万元。

此外,也可以充分发挥预约定金的作用,通过约定较高数额的定金来保证本约的最终订立。

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法条链接

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。


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