疫情防控期间企业复工复产刑事合规指引(下)

作者:杜连军 褚智林 邱子豪

观点

上文介绍了复工复产企业对于复工时机选择和生产防疫物资可能产生的刑事问题,并提供了合规指引,下文继续介绍其他几种典型的刑事风险及合规的注意要点。


二、生产、销售伪劣商品罪——防疫物资生产企业要严把质量关

(一)生产、销售不符合标准的医用器材罪

1. 医疗相关机构对于使用有瑕疵医用器材要格外谨慎

根据《意见》规定,在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。这里的“医用器材”实际上包含专用于人体疾病治疗的医疗器械,以及用于疾病治疗的医疗卫生材料,具体范围应当以国家行政主管部门发布的《医疗器械分类目录》作为参考。单位生产、销售不符合《医疗器械分类目录》内的医用器材将涉嫌本罪。


需要注意的是,前引《伪劣商品解释》第六条第四款以及《立案追诉标准(一)》第二十一条第二款的规定,“医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的‘销售’。”对此,相关医疗服务企事业单位应提高警惕。


1. 以“医用标准”对外宣传产品功效要慎重

拿公众关心、问题频发的医用口罩来说,生产、销售不符合标准的医用口罩固然构成本罪,但如果行为人对外称“医用口罩”并仿制证明材料、包装、标识等,或者购买人明确提出购买“医用口罩”的需求而行为人默许的,或者以普通、工业用等非医用口罩冒充医用口罩,以假充真、以次充好的行为,均具有成立本罪的刑事风险。


另外,对于本罪涉及“国家标准”“行业标准”的问题,最高检在第四批新冠肺炎防治典型案例的司法评述中详尽而完备:案例应当以有利于保障人体健康为出发点,刑法和相关司法解释并未将其限定为强制性国家标准、行业标准。根据刑法和2001年“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《医疗器械监督管理条例》《医疗器械注册管理办法》等规定精神,对于没有国家标准、行业标准的,注册产品标准或者产品技术要求,可以视为行业标准。[1]


最后,据《疫情解释》第三条第二款,如果是医疗机构在疫情期间触犯本罪的,依法从重处罚。[2]


(二)生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪

1. 详细审查药品质量标准

《意见》将生产、销售假药、劣药的行为作为严惩制假售假犯罪的重要内容。同时,《刑法》第一百四十一条与一百四十二条分别规定了生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪。这里,“假药”与“劣药”的区别和范围在现行《药品管理法》第九十八条有详尽说明,相关复工单位应以此自查。[3]


2. 准确理解刑法上的“生产”、“销售”行为

这两个罪名打击的是“生产”和“销售”行为,具体地说,“生产”不仅包括合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为,而且包括对药品原料、辅料、包装材料进行配料、混合、制剂、储存、包装从而成品的行为,甚至包括印制包装材料、标签、说明书的行为。


另一方面,“销售”则不仅包含明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,而且为出售而购买、储存也为刑事法律规范所不允。可见,我国对药品生产、销售的各个环节都严格把关,扩大解释的方法也增强了罪名的适应性。即便生产假药、劣药的说明书、外包装,或者为销售而购买都有涉嫌本罪的刑事风险。特别是,相比于劣药,《刑法修正案(八)》删除了原来生产、销售假药罪“足以严重危及人体健康”的限定条件,也就是说,现在只要实施了生产和销售假药的行为即可成立生产、销售假药罪的既遂。相关单位更应格外慎重。


3. 医药生产企业的合作方应尽到较高的审查义务

最高法、最高检发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《危害药品解释》”)第八条规定,明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的; (2)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的; (3)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;(4)提供广告宣传等帮助行为的。因此,为生产、销售假药、劣药而提供的一切帮助,不论是资金、设备、原料、包装、储运还是宣传,都会成为本罪的共犯,也将受到刑法的制裁。


《危害药品解释》第一条还规定了生产、销售假药和劣药的从重处罚情形,其中第五项规定为“在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、销售用于应对突发事件的假药的。”当前紧张的新冠肺炎正是一次世界范围内的公共卫生事件,在此背景下制假售假,不论是假药还是劣药,都会受到来自社会和法律的严厉谴责。守法经营的企业虽然不存在犯罪分子制假贩假的行为,但因为刑法意义上的生产、销售行为请一定谨守底线,严肃待之。


三、非法经营罪——疫情防控期间审慎调整敏感商品价格

《刑法》第二百二十五条专门规定非法经营罪,该法条设定了一项兜底性的条款,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。自1997年新刑法实施以来,社会经济发展迅速,对本条“其他”二字的理解常常有扩大解释的倾向,也带来非法经营罪扩大化的趋势。因此,正确认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一直是学术界争论不休的话题。在今年疫情严峻的时刻,国家“重拳出击”,及时出台《意见》,厘清司法边界,明确将哄抬特定物品价格牟取暴利的行为以及非法经营非国家重点保护野生动物及其制品的行为认定为非法经营罪。


1. 疫情防控期间审慎调整敏感商品价格

首先说明“哄抬物价”。根据《意见》《突发事件应对法》以及市监局、发改委的相关法律文件,疫情期间,哄抬以下两类必需品可能涉嫌刑事风险:一是与疫情防控相关的口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品;二是与群众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品。如果哄抬除此以外的其他商品则会遭受严厉的行政处罚。


至于违法哄抬行为的认定,《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称“《价格意见》”)结合《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规做出了比较具体的规定,归纳起来主要包含:(1)捏造、散布涨价信息;(2)生产者、批发者、零售者经告诫仍囤积物资;(3)强制搭售其他商品,变相提高防疫用品价格;(4)大幅度提高配送费用或者收取其他费用的;(5)经营者销售同品种商品,超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率的;(6)经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售。[4]


但疫情当前,企业运营成本显著提高,特别是中小企业面对生存和发展的压力,适当提高商品标价也无可厚非,但刑法利剑高悬,提升价格的幅度请严格按照法律的规定,否则难免被认定为“违法哄抬物价”,少不了刑事的追责。


前引《价格意见》没有明确给出允许的价格涨幅空间,国家将合理区间的设置权下放给地方各省市,由各省出台具体标准和细化措施。如广西壮族自治区将进销差价率超过15%的认定为哄抬价格行为,[5]安徽省则是30%,[6]内蒙古是20%。[7]各地企业以当地市场监督管理局发布的信息为准,明码标价、诚信经营,合理合法地敲定商品价格,与当地法规保持一致。


根据目前公布的案例:廉江市福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间,在天猫平台将平时销售价格为人民币五十元一盒(50个独立包装)的一次性医疗口罩,提高销售价格至人民币六百元一盒,价格是平时的12倍,现涉嫌非法经营的该公司负责人谭某某已被抓获,等待他的将是国家法律的制裁。相关单位应关注实践中的处罚尺度,合法经营,不囤积居奇,不哄抬物价,在确保企业自身利益的同时也要承担社会责任,共同守护疫情期间市场经济的良性运转。


2. 避免违规销售野生动物制品的行为

其次说明“非法经营非国家重点保护野生动物及其制品,扰乱市场秩序”。此次疫情爆发地是武汉市的华南海鲜市场,据专家称,新冠病毒很可能来自对野生动物的交易和加工。我国《野生动物保护法》对猎捕、出售、运输野生动物设置了严格的管理规定,需要申办、核发相关证件,服从限额管理并做好检疫工作。逾越这些管理措施,非法经营野生动物及其制品是需要承担刑事处罚的。但以往我国对此类行为构成何罪缺乏明确的法律指引,公安部法制局于2008年11月12日作出的《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性问题的意见的函》规定,对于违反规定,私自收购、出售非国家重点保护野生动物,情节严重,构成犯罪的,属于未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品,应以非法经营罪追究刑事责任。虽然公安部法制局的观点得到了实践中部分地区司法机关的认可,但公安部出具的《函》终究不是刑法的正式法律渊源。


本次《意见》则正式地将此类行为包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等等都定性为非法经营罪。各相关企业对野生动物的处理请遵照有关法规,申办证件、提供证明、严格检疫。


四、虚假广告罪——市场营销借力疫情防控局势要慎重

刑法规定的虚假广告罪的犯罪主体可以是广告主,就是为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的单位或者个人。同时,本罪的主体也可以是广告的经营者、发布者,就是接受委托设计、制作、代理服务或发布广告的单位或个人。


《意见》规定,“在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。”据此,若广告主、广告经营者、广告发布者利用疫情,制作并发布了虚假广告,前述三种单位的主管人员、直接责任人员都将承担刑事的责任和风险。


五、重大环境污染事故罪——企业复工复产环保意识不可松懈

一如前述,2003年的《疫情解释》至今仍有法律效力,其第十三条规定“违反传染病防治法等国家有关规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成突发传染病传播等重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,依照刑法第三百三十八条的规定,以重大环境污染事故罪定罪处罚。”本罪虽然在《意见》中没有提及,但相关企业在处置废水、废气、废物时还请做好清洁、净化工作。特别是当下检察机关的工作重心之一就是大力发展检察机关提起环境公益诉讼,如果相关工、农业企业等因排污、排废处置不当导致新冠肺炎传播,可援引前述法条定罪处罚,形成严峻的刑事风险。


抗疫是一场没有硝烟的“战争”,在大灾大难面前,没有任何个人和组织能够幸免。孟子云“得道多助,失道寡助”“达不离道,穷不失义”,不论环境如何颠沛造次,合法、合规、诚信、友善的经营方式永远都是企业复兴、繁荣的必由之路。“天下兴亡,匹夫有责”,企业在力所能及的范围内也应自觉担负起利国利民的社会责任,不忘初心,牢记使命,企业熬过寒冬,必将迎来属于自己的春天。



注释:

[1]江苏省扬州市纪某某涉嫌销售不符合标准的医用器材案——全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第四批)之四

[2] 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。”

[3] 《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定“禁止生产(包括配制,下同)、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的,为假药:

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;

(三)变质的药品;

(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

有下列情形之一的,为劣药:

(一)药品成份的含量不符合国家药品标准;

(二)被污染的药品;

(三)未标明或者更改有效期的药品;

(四)未注明或者更改产品批号的药品;

(五)超过有效期的药品;

(六)擅自添加防腐剂、辅料的药品;

(七)其他不符合药品标准的药品。

禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品;禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。”

[4] 《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第一至五条。

[5] 广西壮族自治区市场监督管理局关于印发《新冠肺炎疫情防控期间认定哄抬价格违法行为具体标准及依法简化相关执法程序的细化措施》的通知。

[6] 安徽省人民政府办公厅关于印发《应对新型冠状病毒肺炎疫情若干政策措施》的通知

[7] 内蒙古自治区市场监督管理局《关于疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》


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