新外商投资法律体系下,外商投资企业应如何进行调整

作者:叶鹏 董晨辉

观点

一、背 景

2019年3月15日,全国人大常委会颁布了我国外商投资领域新的基础性法律--《外商投资法》。2019年12月26日,国务院正式颁布了《外商投资法实施条例》(以下简称《实施条例》),其作为规定《外商投资法》实施办法的配套法规,在外商投资实务操作层面有着十分重要的指导意义。此后,为了贯彻落实《外商投资法》与《实施条例》,国家市场监督管理总局、商务部又相继出台了《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》、《外商投资信息报告办法》以及《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》。前述法律法规和部门规章均于2020年1月1日起正式实施,由此《外商投资法》与《实施条例》正式取代过去的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下合称“外资三法”)及其实施细则,同时也标志着我国新外商投资法律体系的初步形成。

根据《外商投资法》对于投资管理的相关规定,外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则将适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定[1],但法律又同时对施行前依照外资三法已设立的外商投资企业设定了5年过渡期。对此,《实施条例》进一步规定了过渡期届满后仍未依法调整其组织形式、组织机构等并办理变更登记的,市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示[2]

在《外商投资法》实施前,依据外资三法的有关规定设立的外商投资企业,根据投资主体、出资方式、投资各方的关系等分为中外合资经营企业(以下简称“合资企业”)、中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)和外资企业。而不同类型的外商投资企业的组织形式、组织结构及其活动准则有所差异。

以下,本文就不同类型的外商投资企业,在新外商投资法律体系下是否应当进行调整,以及应当如何调整进行探讨。

 二、外商投资企业的调整要点

1.组织形式的调整

在《外商投资法》实施后,我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,即除了国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施之外,对于外商投资给予国民待遇。对于新设的外商投资企业,在组织形式上不再适用外资三法针对不同类型外商投资企业的特别规定,而将与内资企业一样,直接适用《公司法》、《合伙企业法》等相关法律法规。

而对于在《外商投资法》实施前基于外资三法设立的不同类型的外商投资企业,由于依据外资三法的有关规定,合资企业、取得法人资格的合作企业以及绝大多数的外资企业均采用有限责任公司的组织形式[3],因此组织形式的调整仅涉及未取得法人资格的合作企业和少数经批准采用其他责任形式的外资企业[4]。为了便于比较和理解,笔者汇总表格如下。

   企业类型

   分类

                                            组织形式的调整

1.合资企业

/

原有组织形式为有限责任公司,无需特别调整

2.合作企业

法人型

原有组织形式为有限责任公司,无需特别调整

非法人型

5年过渡期内依据《合伙企业法》变更为合伙企业[5];或依据《公司法》变更为有限责任公司或股份有限公司

3.外资企业

法人型

原有组织形式为有限责任公司,无需特别调整

非法人型

 

5年过渡期内依据《合伙企业法》变更为合伙企业;或依据《公司法》变更为有限责任公司或股份有限公司


2.组织机构及其活动准则的调整

如前所述,在《外商投资法》实施后,新设的外商投资企业将直接适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定建立企业的组织结构及其活动准则。

而对于《外商投资法》实施前已经设立的外商投资企业,在过渡期后应当结合前述组织形式的调整结果,对组织结构及其活动准则进行相应调整。尤其是合资企业、合作企业,由于《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》中对于企业的组织结构及其活动准则存在着特殊规定,根据“特殊法优于一般法”的原则,其组织结构及其行动准则与现行《公司法》、《合伙企业法》的规定存在着较大的差异,因此《外商投资法》实施后该类现有企业将在最高权力机构、董监高等组织结构方面受到直接影响。而外资企业由于在原有的《外资企业法》及其实施细则中并未针对组织结构等进行特殊规定,并且在2005年《公司法》修订后,依据商务部等四部委发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的相关规定[6],绝大多数采用公司组织形式的外资企业已经按照《公司法》调整了组织结构等,因此《外商投资法》的实施,对现有外资企业的组织结构等的影响并不大。

以下,本文以采用了有限责任公司组织形式的合资公司、合作公司为例,通过图表形式对其在现行《公司法》的法律体系下,应当进行调整的组织结构及其活动准则的相关事项进行汇总,同时提示基本应对建议。而对于采用股份有限责任公司或合伙企业组织形式的外商投资企业可结合下列相关事项参照《公司法》《合伙企业法》的有关规定进行调整。

   调整事项

                    调整前

            调整后

          应对建议

合资企业

合作企业

《公司法》及相关规定

1.最高权力机构

①【设置】

董事会[7]

②【有效会议法定人数】

2/3以上董事出席[8]

①【设置】

董事会或联合管理委员会[9]

②【有效会议法定人数】

2/3以上董事或者委员出席[10]

①【设置】

股东会[11]

②【有效会议法定人数】

由公司章程决定[12]

①修改为“股东会”,并重新划分董事会的职权

②在章程中就有效股东会的参加人数要求进行约定

2.董事会

①【要否】

必须

②【人数】

≥3名董事[13]

 

 

③【任期】

4年[14]

④【产生方式】

名额由合营各方参照出资比例协商确定,由合营各方委派产生[15]

①【要否】

非必须

②【人数】

≥3名董事或联合管理委员会成员[16]

③【任期】

≤3年[17]

④【产生方式】

名额由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定,由合作各方委派产生[18]

①  【要否】

(原则上)必须[19]

②【人数】

a.董事会(3-13名)[20]

b.或执行董事(1名)[21]

③【任期】

≤3年[22]

④【产生方式】

非由职工代表担任的董事由股东会选举产生[23],董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生[24]

①原则上须设置董事会,符合法定条件的可任命1名执行董事

②董事会的董事人数修改为3-13人

③董事任期修改为3年以下

④按照《公司法》规定调整董事产生方式

3.监事会

/

/

①【要否】

(原则上)必须[25]

②【人数】

a.监事会(≥3名)

b.或监事(1-2名)[26]

③【任期】

3年[27]

④【产生方式】

非由职工代表担任的监事由股东会选举产生[28],监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生[29]

①原则上须设置监事会,符合法定条件的可任命1-2名监事

②如设监事会,则职工代表的比例应大于1/3,具体比例由公司章程规定

③按照《公司法》规定调整监事产生方式

4.重大事项表决规则

①【范围】

a.修改章程;b.中止、解散;c.增减注册资本;d.合并、分立[30]

 ②【议事规则】出席董事会会议的全体董事的一致同意

①【范围】

a.修改章程;b. 增减注册资本;c.解散;d.资产抵押;e.合并、分立、变更;

f.其他约定[31]

②【议事规则】出席会议的全体董事会成员或者联合管理委员会成员的一致同意

①【范围】

a.修改章程;b. 增减注册资本;c. 合并、分立、解散;d.变更公司形式[32]

 ②【议事规则】持有三分之二以上表决权的股东同意

①重大事项的范围应符合公司法规定

②经公司股东间协商,可以对议事规则进行修改:a. (原则)不低于代表三分之二以上表决权股东同意;b.(特殊)可通过章程约定高于原则规定的议事规则,例如:约定保留全员一致同意的方式,保护小股东的利益

5.法定代表人

董事长[33]

董事长或主任[34]

依公司章程的规定,由董事长、执行董事或总经理担任,并依法登记[35]

企业可结合自身情况在章程中规定,确定由董事长、执行董事或总经理担任并登记

 

3.其它可选择调整事项

根据《外商投资法》的有关规定,外商投资企业在五年过渡期届满后,对于前述组织形式、组织结构及其活动准则的调整属于的强行性规定。《实施条例》进一步明确了过渡期后不进行调整的法律后果。

除此之外,《实施条例》第46条还就“合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配方法、剩余财产分配方法等”赋予了外商投资企业在调整过程中的自主选择权,交由企业根据自身经营发展所需而选择是否修改。下表中我们仍然以合资企业、合作企业采用有限责任公司的组织形式为例,结合外资三法与《公司法》及相关规定的差异,汇总了包含前述3种法定情形在内的,外商投资企业可自主决定调整的若干情形。

    调整事项

                   调整前

          调整后

               应对建议

合资企业

合作企业

《公司法》及相关规定

1. 股权对外转让

合营他方同意+审查机构批准[36]

合作他方同意+审查机构批准[37]

a.(一般)其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

b.(特殊)章程约定优先[38]

合资企业、合营企业现有的法定股权对外转让方式中必须要求全体合营、合作他方同意,公司法基于公司“人合+资合”的特点,采取相对比较灵活的方式。企业可结合自身情况,考虑是否需要就股权对外转让标准进行调整并在章程中明确

2. 利润分配

按出资比例分配[39]

按合作合同约定比例分配[40]

a.(一般)按实缴出资的比例分配

b.(特殊)章程约定优先[41]

企业可结合自身情况,从商业角度考虑通过在章程进行约定,设定不按出资比例进行利润分配的方式

3.剩余财产分配

原则按照出资比例进行分配,但另有规定的除外[42]

按合作合同约定比例分配[43]

按照股东的出资比例分配[44]

企业可结合自身情况,考虑是否修改为《公司法》规定的分配比例,原先另有约定可以继续要求履行

4.中方股东

中国籍自然人不能成为合资企业的股东[45]

中国籍自然人不能成为合作企业的股东[46]

无此限制,《实施条例》明确中国籍自然人可以成为外商投资企业股东

根据自身发展需要,可吸纳中国籍自然人作为股东

5.董事长

正副董事长由合营各方分别担任[47]

正副董事长由合作各方分别担任[48]

由公司章程规定[49]

正副董事长不再必须由各方分别担任,可由公司结合自身情况进行决定

6.总经理

由董事会聘任、解聘(正副总经理由合营各方分别担任)[50]

由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘[51]

 

由董事会聘任、解聘[52]

总经理、副总经理不再必须由各方分别担任,企业可根据经营需要由董事会决定经理人选

7.董监高的特别义务

/

/

忠实义务、勤勉义务[53]

企业可结合自身业务情况,考虑是否在章程中进行特别规定。例如:将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、与本公司订立合同或者进行交易等情形

 

4.调整时的几个注意点

由于组织结构、议事规则等公司治理规则的调整既是法律的要求,同时对于很多外商投资企业来说可能是颠覆性的,某一变化可能意味着自身利益的丧失,乃至公司控制权的转移。因此,外商投资企业各方应当对此加以重视。以下,就外商投资企业在调整过程中的注意点进行提示。

(1)5年过渡期的严守

前述各种调整点的真正实现,并非《外商投资法》实施后自然产生,而是由中外各方的投资者在不违背《公司法》及其相关法律法规的前提下,在“意思自治”的范围内经过多次讨论协商并让步,最终通过章程以及合资合同的修改来完成的,因此过程中可能需要花费投资各方很多的精力和时间。如果未能在5年过渡期内完成谈判并进行调整,将违反法律的规定,对此如前所述在《实施条例》中也规定了相应的惩罚措施,而且从中国由“准入限制”向“侧重事中事后监管”进行转变的“放管服”行政管理改革的倾向而言,对于企业违法行为的监管和处罚可能越来越严。此外,虽然过渡期后原有的组织结构以及依据其活动规则等作出的决议是否有效等一系列问题尚不明确,仍有待司法实践中确认,但其结果势必会对公司的正常运行造成影响。因此,双方应当尽早着手准备,将公司相关事项的调整规划早日纳入议事日程。

(2)符合自身利益方案的确定

从外商投资企业的股东角度而言,最重要的事情就是明确自身定位,由于各个股东所持股份的数量不同,在今后谈判过程中的地位和侧重点也会有所不同。各股东应结合自身的情况确认自身的核心利益。例如,对于大股东,尤其是持有合资企业2/3以上股权的大股东,很可能希望减少“否决权”的限制,尽快按照《公司法》的相关规定完成调整,从而加强投票权方面的优势。相反,如果是小股东,则很可能希望原有的合资、合作企业法项下“否决权”的机制不变,以避免自己的权力被削弱甚至剥夺。因此,股东各方应当基于自身的实际情况,结合法律的强行性规定与意思自治下的协商交涉,确定符合自身利益的协商方案。

(3)合资合同的相应修改

《外商投资法》实施以后,现有外商投资企业进行变更时,负面清单外的无需再向商务部门备案,负面清单内限制类项目也无需再申请商务部门审批,均只需通过企业登记系统以及国家企业信用信息系统向商务部门报送信息。因此,即使只修改章程不修改合资合同,也不影响公司变更事项的办理。但是,此举可能导致两份互相矛盾的有效文件同时存在,也就造成了未来发生纠纷的可能性。因此,笔者建议企业在调整的过程中,应当同时对合资合同与章程进行修改,保持二者的一致性,并明确合资当事方基于合资合同的义务、责任以及争议解决机制,从而降低纠纷发生的可能。

(4)关注外商投资登记注册工作的有关变化

如前所述,根据《外商投资法》、《实施细则》的有关规定,涉及本文中的调整事项应当办理变更登记。《外商投资法》、《实施条例》的实施,也使长期以来涉及外商投资企业的登记注册等工作发生了很大的变化。2020年1月1日起设立或发生变更的外商投资企业,无需办理外商投资企业设立或变更备案,只需根据《外商投资信息报告办法》和《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》的报告投资信息。[54] 一直以来作为外商投资企业准入审批主管部门的商务部门将不再对企业设立和变更进行审批或备案管理。作为登记注册主管部门的市场监督管理部门也发布了《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》,其中对于规范登记程序、落实信息报告制度、明确材料规范、完善登记事项、过渡期内外商投资企业登记工作等进行了专门规定,特别针对调整事项的变更登记(备案)以及过渡期后的衔接工作都做了细化规定。企业在进行涉及前述调整的变更登记时,需要了解有关登记注册工作的变化,并关注随着实践的展开有可能继续出台的有关新规定的内容,适时进行调整,满足合规的要求。

 三、结 语

《外商投资法》刚刚实施,现有法律法规等当中仍有不能很好衔接和解释不明确之处,相信后续有关部门会陆续制定更加具有操作性的规定,进一步丰富和完善我国外商投资法律体系。

而作为现存的中外合资、合作企业的股东,也应该从现在开始考虑如何应对即将到来的变化,尤其是对在现有法律体系下,如何对外商投资企业进行调整等问题,更应加以重视。合资各方应在法律规定的范围内进行友好协商,以期取得共赢的结果。

新冠肺炎疫情作为突发性公共卫生事件,势必会在短期内对外商投资产生一定程度的影响。对此,为贯彻落实党中央、国务院关于统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展的决策部署,深入实施《外商投资法》及配套法规,促进外资基本盘稳定,2020年3月9日国家发展改革委印发《关于应对疫情进一步深化改革做好外资项目有关工作的通知》(发改外资〔2020〕343号),出台11条举措力稳外资基本盘。我们也将持续关注涉及外商投资法律法规的最新动向,助力外商投资企业在华的合法合规、健康发展。

 

【注释】



[1] 《外商投资法》第31条
   [2] 《实施条例》第44条
   [3] 部分外商投资企业适用《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(中华人民共和国对外贸易经济合作部令第1号)设立或变更为外商投资股份有限公司,由于该类企业相对数量较小,本文中将不作为讨论对象。
   [4] 《外资企业法实施细则》第18条
   [5] 《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》规定,依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》或者《中华人民共和国外资企业法实施细则》设立的不具有法人资格的外商投资企业,可以在《外商投资法》实施后五年内申请改制为合伙制企业。
   [6] 根据2006年4月24日商务部等四部委发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字〔2006〕81号)的相关规定,2006年1月1日以后设立的外资企业的组织机构应遵循《公司法》的规定,虽然2006年以前参照《中外合资经营企业法》设立的原组织机构仍可保留,但只要有任何事项变更,需要一并变更章程的,则登记审批机关会要求依照《公司法》对组织机构进行调整。
   [7] 《合资企业法实施条例》第30条
   [8] 《合资企业法实施条例》第32条
   [9] 《合作企业法实施细则》第24条
   [10] 《合作企业法实施细则》第28条
   [11] 《公司法》第36条
   [12] 《公司法》第43条
   [13] 《合资企业法实施条例》第31条
   [14] 《合资企业法实施条例》第31条
   [15] 《合资企业法实施条例》第31条
   [16] 《合作企业法实施细则》第25条
   [17] 《合作企业法实施细则》第27条
   [18] 《合作企业法实施细则》第25、26条
   [19] 《公司法》第44条
   [20] 《公司法》第44条
   [21] 《公司法》第50条
   [22] 《公司法》第45条
   [23] 《公司法》第37条
   [24] 《公司法》第44条
   [25] 《公司法》第51条
   [26] 《公司法》第51条
   [27] 《公司法》第52条
   [28] 《公司法》第37条
   [29] 《公司法》第51条
   [30] 《合资企业法实施条例》第33条
   [31] 《合作企业法实施细则》第29条
   [32] 《公司法》第43条
   [33] 《合资企业法实施条例》第34条
   [34] 《合作企业法实施细则》第31条
   [35] 《公司法》第13条
   [36] 《合资企业法实施条例》第20条
   [37] 《合作企业法实施细则》第23条
   [38] 《公司法》第71条
   [39] 《合资企业法实施条例》第76条
   [40] 《合作企业法实施细则》第12、43条
   [41] 《公司法》第34条
   [42] 《合资企业法实施条例》第94条
   [43] 《合作企业法实施细则》第12、49条
   [44] 《公司法》第186条
   [45] 《合资企业法》第1条
   [46] 《合作企业法》第1条
   [47] 《合资企业法》第6条
   [48] 《合作企业法》第12条、《合作企业法实施细则》第26条
   [49] 《公司法》第44条
   [50] 《合资企业法》第6条、《合资企业法实施条例》第37条
   [51] 《合作企业法实施细则》第32条
   [52] 《公司法》第49条
   [53] 《公司法》第147、148、150条
   [54] 《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》第6条


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