PPP项目发起中的若干法律问题

作者:姚毅 翟耸君 成岩 黄冉星

观点

冠状病毒仍在负隅顽抗,而经此一战,也暴露出国家在公共卫生、医疗等领域的一些短板和不足。2020年2月14日,中央全面深化改革委员会第十二次会议上,习近平总书记发表重要讲话指出,要针对这次疫情暴露出来的短板和不足,抓紧补短板、堵漏洞、强弱项。为切实发挥PPP项目补短板、稳投资作用,财政部政府和社会资本合作中心发布了《关于加快加强PPP项目入库和储备管理工作的通知》(财政企函〔2020〕1号),鼓励有意愿采用PPP模式的项目及时纳入管理库,提前部署、提前准备、提前开发。针对启动一个PPP项目可能面临的一些问题,诸如PPP项目的发起方式和发起主体有哪些?对于实施机构有哪些要求?政府平台公司能否作为实施机构?开发区管理机构能否参与PPP项目、以何种身份参与PPP项目?本文根据相关的法律法规及政策指引,对于这些问题予以简要梳理和介绍,供大家参考。

一、 PPP项目的发起方式

根据财政部之前发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号,已过期,以下简称“113号文”)的规定,政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起,以政府发起为主。因此具体到PPP项目的发起方式,应当包括政府发起方式和社会资本发起方式两种。

(一)     政府发起方式

根据113号文第六条和第七条的规定,财政部门(政府和社会资本合作中心)应负责向交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作项目。财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门,对潜在项目进行评估筛选,确定备选项目。财政部门(政府和社会资本合作中心)应根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划。对于列入年度开发计划的项目,项目发起方应提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案;存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。

同时,根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号)规定,政府发起PPP项目的,应当由行业主管部门提出项目建议,由县级以上人民政府授权的项目实施机构编制项目实施方案,提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。

(二)     社会资本发起方式

按照113号文的规定,社会资本应以项目建议书的方式向财政部(政府和社会资本合作中心)推荐潜在的政府和社会资本合作项目,推荐后的程序与政府方发起PPP项目的程序相同。财金〔2016〕92号文第四条也规定,社会资本发起PPP项目的,应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书,经行业主管部门审核同意后,由社会资本方编制项目实施方案,由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。另外,根据《PPP项目合同指南(试行)》的规定,如果PPP项目由社会资本发起,则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。

社会资本方发起项目既有优势也有弊端。其优势主要在于社会资本方在项目可行性分析、建设内容、运营方案设计等工作上能够最大限度体现其专业性和前瞻性,通过评估项目的可操作性以及分析项目落地的可行性,使项目建设趋于理性,避免盲目性建设。弊端在于若项目发起失败,社会资本方可能需要承担前期投入的费用,若项目发起成功则可以纳入到前期工作费用中;另外,社会资本方虽然参与了前期工作,但仍然要经过政府采购程序,并非因发起项目而必然成为中标方/中选方,因此存在社会资本方采购未能中标的风险。

根据2017年国务院法制办公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第十条“有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见”则明确要求进行市场测试。虽然该条例目前只是征求意见稿,但是在实践中,很多政府方已经在编制实施方案的过程中,为了验证PPP实施方案等相关文件的设定是否符合市场预期,能否获得符合法定数量市场主体的响应,向公开市场非特定对象发布市场测试公告,市场测试版本的实施方案中包含项目核心要素,社会资本方根据自身投融资能力、建设和运营能力进行初步测算,向实施机构反馈对项目核心要素的诉求,实施机构据此来进一步完善实施方案。在市场测试期,社会资本方就项目核心要素与实施机构进行沟通的过程中,应该严格遵守《招标投标法》与《招标投标法实施条例》的相关规定,避免后续中标后引发其他方的异议。

 

二、     PPP项目的实施机构

(一)     实施机构的范围和层级要求

涉及到实施机构范围及授权政府层级的文件包括但不限于:

  序号

          文件名称

     条款

                       相关规定

(1)

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》

  第十四条

“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位”作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并明确具体授权范围

(2)

《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)

   第十条

“政府或其指定的有关职能部门或事业单位”可作为项目实施机构

(3)

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号文)

   第四条

“相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构”作为政府授权的项目实施机构

(4)

《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号)

    第四条

项目实施机构由“县级以上人民政府授权”

(5)

《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)

    第二条

政府方签约主体应为“县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位”

据此,我们建议,社会资本方在投资项目前应确认政府方实施机构是否为县级或县级以上政府;若政府方实施机构不是县级或县级以上政府,需要确认是否有县级或县级以上政府的授权文件;若政府方签约主体在PPP项目合同签署时仍未获得相应授权,建议在PPP项目合同中将政府方获得相应授权或批准文件作为合同生效的前提条件。

(二)     关于政府平台公司作为实施机构的分析

1、 平台公司的前世今生

地方政府平台公司(亦称为地方政府融资平台或融资平台公司,以下简称“平台公司”)的概念早在《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》(银发〔2009〕92号)中就已提出。此后,《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)、《中国银监会办公厅关于印发地方政府融资平台贷款监管有关问题说明的通知》(银监办发〔2011〕191号)、《关于加强2013年地方政府融资平台贷款风险监管的指导意见》(银监发〔2013〕10号)、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)以及《国务院办公厅转发<财政部、人民银行、银监会关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题意见>的通知》(国办发〔2015〕40号文)等官方文件亦明确了平台公司的内涵、功能、组织形式及运作方式等,即平台公司是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产出资设立,承担政府投资项目融资功能,并拥有独立法人资格的经济实体,地方政府与其平台公司承担连带还款责任。

实践中,平台公司的形式包括政府设立的各类综合性投资公司,如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等,以及行业性投资公司,如交通投资公司等。

平台公司由于其特有的产生方式和自身机制方面的问题,自其出现以来,各种各样的信用风险事件频频发生,包括早前违规操作的资产划转重组、贷款违约、担保代偿、城投债提前偿还等,因此自2017年以来,特别是《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)以及《关于坚决制止地方政府以购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号)等规范政府融资和防范债务风险的文件出台后,地方政府和平台公司(特别是承担地方融资功能的平台公司)的隐性担保关系被切断(比如,地方政府不得将公益性资产、储备土地注入平台公司,不得承诺将储备土地预期出让收入作为平台公司偿债资金来源),平台公司的融资行为受到了许多方面的约束和限制,不得不进行较大调整,国务院也提出清理、整顿地方政府融资平台,一时间不少平台公司公告退出政府融资平台并开始转型,但同时非标违约事件也层出不穷,一些悲观人士甚至认为平台公司自此应当退出历史舞台了。

但事实上,平台公司的存在是有其合理性的。鉴于平台公司所拥有的大量政府性资产资源以及其与政府之间的关系,在政府与社会资本合作的各种融资模式的项目中、在地方政府专项债的发行以及地方产业基金的规范化方面,平台公司都具有明显的优势。特别是当前,在疫情冲击和经济下行的双重压力下,无论是传统的基础设施和公共服务领域,还是5G网络、数据中心等新型基础设施建设方面,更需要平台公司继续积极作为和发挥作用。当然,平台公司东山再起的前提是:平台公司必须先要根据有关政策法规的要求,通过规范、改制、重组等各种途径,完成平台公司的市场化转型,包括建立符合市场化运作规范的现代企业制度,清理其与政府之间的融资、信用担保等所有隐性债务关系,形成独立拥有并适于各类平台公司各自运营的资产和业务板块。为此,平台公司应该抓住此次大规模基建的发展机遇,加快自身的改制和规范,促进地方政府投融资体制和融资平台的转型,以使平台公司从过去逆经济的产物,变成现在稳增长的抓手,而这也是实现地方经济稳增长、补短板的关键。

2、 平台公司能否作为实施机构

目前并没有法律法规层面的文件明确规定平台公司能否作为实施机构,发改委在《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)中并未明确可以作为政府授权的项目实施机构的“事业单位、行业运营公司或其他相关机构”是否包括平台公司,财政部在113号文中也未明确被指定为项目实施机构的“有关职能部门或事业单位”是否包括平台公司。但是,根据《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函〔2016〕47号)附件一的规定“国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的不再列为备选项目”与《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)第二条第(三)项“国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同”的规定,可知财政部并未将平台公司纳入PPP项目实施机构的范围。事实上,根据国家关于地方政府性债务风险防范和处置的一系列文件规定,主管部门对于平台公司参与PPP项目的准入要求和监管措施都是日趋严格的。各省市在整改PPP项目的实践中,也对平台公司作为项目实施机构持否定态度。比如,根据甘肃省公布的PPP综合信息平台项目库规范清理情况:G316线长乐至同仁公路两当县杨店(甘陕界)至徽县公路建设项目中,甘肃省交通建设集团作为项目实施机构被认定为不符合规定;兰州市榆中县和平污水处理厂项目中,榆中县城投公司作为项目实施机构被认定不符合规定,予以清库处理。

除了可能导致PPP项目被清库外,平台公司作为PPP项目实施机构也存在着诸多其他风险。首先,平台公司实属企业法人,没有行政管理权力,项目推动能力相对较弱,若将其作为PPP项目的实施机构,则存在政企不分、有违市场化改革进程的问题,而若将平台公司与行业运营公司相混同,参与同级政府的PPP项目,又存在合规性的问题;其次,平台公司作为项目实施机构可能存在无授权、授权不清晰或超越授权范围行使职权的可能,特别是特许经营权的授予若视为一种行政法上的权力,则平台公司应不具备授予特许经营权的权力。

有鉴于此,若项目处于前期,建议社会资本方与政府方充分沟通,以明确平台公司作为项目实施机构的合法合规性以及由此引起的风险承担问题。对仍由平台公司作为实施机构的项目,应确认平台公司是否已取得了政府授权以及是否存在超越授权的情形、项目是否纳入PPP项目库,可在PPP项目合同中明确约定对于平台公司作为项目实施机构的法律风险由政府方承担,若因此造成项目被清退,尽早与政府方协商或按照PPP项目合同中的提前终止条款争取相应补偿。

另一方面,我们理解目前各地已发布的2020重点项目投资计划总投资额已达30万亿元,其中半数以上是基建投资,如过度约束或限制平台公司,恐地方政府也无法解决如此大规模的基建资金需求及项目实施的问题。对此,我们认为在现行政策法规的框架下,可以从两方面来利用和发挥政府平台公司的积极作用:一是已经成功转型的政府平台公司可以作为PPP项目的社会资本方通过合法合规的方式参与到适合的PPP项目中,即按照《国务院办公厅转发<财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见>的通知》(国办发〔2015〕42号)文的有关规定,对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目;二是从城市经营、国有资产盘活等角度出发,结合政府融资平台的转型,使平台公司可以作为政府出资代表、城市开发商或经营主体,参与到各种商业化融资模式的基建项目中,而不仅仅局限于狭义的PPP项目中。

 三、     开发区管理机构参与PPP项目分析

(一)    开发区的分类及管理模式

自1984年设立首批国家级经济技术开发区以来,我国各类开发区发展迅速,各类开发区的数量与类型多样,其较行政区划的设置而言,更为复杂。2018年2月26日,国家发展改革委、科技部、国土资源部、住房城乡建设部、商务部、海关总署公布了2018年版《中国开发区审核公告目录》(2018年第4号),将开发区分为国务院批准设立的开发区(具体包括:经济技术开发区、高新技术产业开发区、海关特殊监管区域、边境/跨境经济合作区、其他类型开发区)和省(自治区、直辖市)人民政府批准设立的开发区。

同样名为“区”,市辖区和开发区却有着本质区别。我国开发区根据管理模式不同和法律地位不同,可分为政府型,即一般概念上的“管委会”,其由开发区所在地或申请设立的地方政府设置派出机构管理;企业型,即一般概念上的“经济技术开发区管理有限公司”,其是由地方政府出资设立的国有企业通过对开发区基础设施的开发建设、土地拍卖、技术和资金入股以及其他经济合作形式对开发区进行经营;政府和企业混合型,目前我国大部分开发区都采用了这种模式,即开发区管委会成立后,再以管委会的名义出资成立开发区企业对开发区进行建设和经营,管理模式上将行政管理和企业管理相结合。比如青岛市黄岛区,既是市辖行政区,同时也是青岛的经济技术开发区。

(二)    开发区管理机构作为实施机构

开发区管理机构的类型影响其能否作为PPP项目实施机构。若开发区管委会具备行政主体资格、相当于一级政府,其自身或其职能部门可以作为PPP项目实施机构;若开发区管委会属于政府派出机构,其已取得政府行政授权且行政授权中包含了作为PPP项目实施机构职能的,也可以作为项目实施机构;而作为开发区管理机构的开发区企业,由于其企业性质并不能作为PPP项目实施机构。

根据《预算法》第三条的规定,“国家实行一级政府一级预算,设立中央,省、自治区、直辖市,设区的市、自治州,县、自治县、不设区的市、市辖区,乡、民族乡、镇五级预算。”开发区管理机构是否属于一级预算主体取决于其具体类型,比如作为派出机构的开发区管理机构则不属于一级预算主体,其财政支出责任应纳入设立该开发区的一级政府的预算,在此种情况下,社会资本方需要确认PPP项目下的政府付费责任是否已纳入一级财政预算。

综上,判断开发区管理机构能否成为PPP项目实施机构,不仅要从形式上判断是否符合,更要关注其实质授权范围、授权内容。为此,我们建议社会资本方:(1)确认开发区管理机构的设立是否存在程序上的瑕疵,包括有无相应授权文件;(2)确认开发区管理机构作为PPP项目实施机构是否符合政府层级要求或取得明确授权;(3)开发区管理机构不属于一级预算主体时,确认是否取得上级政府的财政部门的批复文件和人大决议,将项目的政府支出部分纳入本年度和中长期财政预算。

(三)    公司型开发区管理机构作为社会资本方

根据113号文的规定,社会资本应为企业性质,因此能够作为PPP项目社会资本方的开发区管理机构只能是开发区管理公司,但其作为社会资本方参与PPP项目,又要受《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)中禁止本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的限制。又根据《国务院办公厅转发<财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见>的通知》(国办发〔2015〕42号)第四条的规定,对于与政府脱钩,进行市场化改制,健全完善公司治理结构,且已经建立现代企业制度、实现市场化运营的融资平台公司,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。因此,开发区管理公司能否作为社会资本方也要具体项目具体分析。

由于开发区管理机构的特殊性质,其作为社会资本方时,行政管理职责与项目公司利益可能产生冲突,不利于项目的实施;也可能被认定为“政府下属的融资平台公司及其控股的其他国有企业”而不能作为社会资本方参与项目。为此,我们建议社会资本方若选择开发区管理公司作为联合体:(1)在投资决策时,对开发区管理机构的性质进行充分调查,判断是否可以合规地作为社会资本方。比如开发区管理公司作为平台公司参与项目时,是否已经建立现代企业制度、实现市场化运营,承担的地方政府债务是否已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能;(2)可以争取在相关协议中明确约定开发区管委会的管理职权不应与其作为PPP项目社会资本方的义务存在冲突。


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