新冠疫情影响下建筑行业承包人的核心风险及应对

作者:袁贝

观点

2020年1月,湖北省武汉市爆发新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“疫情”),并迅速向全国扩散,各省市政府陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应。武汉市于2020年1月23日宣布全城封锁,全国其他省市亦迅速响应采取防控管制措施,建筑行业全线停工。鉴于本次停工周期长、波及范围广,将对建筑产业链上下游企业造成巨大影响。本文现就疫情影响下承包人可能面临的核心风险进行分析,并初步提出应对措施供承包人参考。

一、工期问题处理是否妥当,事关承包人能提起工期索赔抑或被索赔,承包人应及时与发包人厘清工期延误期间及责任划分

受疫情影响,大部分工程停工至今。复工后,仍可能受施工人员紧缺、材料断供、交通运输受限、疫情管制等因素影响,导致工期进一步延误。尤其是大量工程项目还存在非因疫情影响导致的停工与因疫情影响导致的停工互相交织的状况,将导致工期延误期间及责任的认定变得更为复杂。

工期问题系司法实践中的高频争议事项,因承包人在施工过程中的弱势地位及自身证据意识淡薄,往往无法取得相关证据。即使系因发包人原因造成工期延误,但因承包人举证不能,导致承包人不仅未能向发包人主张工期延误损失,反而被发包人提出工期违约索赔的案例比比皆是。及时厘清工期延误的期间与责任对于承包人尤为重要,本文针对如何处理工期问题建议如下:

(一)承包人应积极搜集留存工程停、复工的书面证据,及时与发包人书面确定工期延误的期间

确定工期延误期间的关键在于明确工期延误的起止日,承包人应积极搜集留存与此相关的书面证据,包括但不限于地方政府发布的停、复工通知,发包人或监理人发出的停、复工令,往来函件等。

值得注意的是,工程实践中可能存在不同原因导致的停工互相交织的情况,承包人不应机械地按照停、复工令载明的时间确定工期延误期间,而是应积极与发包人、监理人沟通确认,区分不同原因导致工期延误的期间,并形成书面确认文件,作为进一步划分双方责权的依据。

(二)在确定工期延误期间的基础上,进一步明确工期延误的责任划分及损失分担原则

对于非因疫情影响导致的停工,原则上应按照发、承包双方的合同约定处理。对于因疫情影响导致的停工,可参照以下原则处理(限于本文篇幅,仅在此探讨疫情已构成不可抗力,致使疫情影响期内合同履行不能的情形):

1、发、承包双方在合同中明确约定了疫情影响下的工期延误处理原则的,原则上应按照合同约定处理。例如《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)通用条款第17.1条将瘟疫列为不可抗力,并在第17.3.2条中规定了不可抗力情形下的损失承担原则。但值得注意的是,如双方当事人在专用条款中对通用条款约定进行了变更且不存在约定无效的情形,原则上应按照专用条款约定处理。

2、发、承包双方未在合同中明确约定疫情影响下的工期延误处理原则的,则承包人原则上不承担工期延误责任,工期应当顺延,损失由发、承包双方协商确定。依照《民法总则》第一百八十条第一款“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。”及《合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”之规定,因不可抗力导致工期延误的,承包人不承担民事责任,工期应当顺延。但因双方并未在合同中约定损失承担原则,双方可参照《建设工程施工合同示范文本》条款及地方建设主管部门发布的指导性意见协商确定。

(三)承包人应谨慎考虑机械、材料撤场事宜,避免造成扩大损失

停工期间,承包人负有避免损失扩大的义务。承包人应谨慎考虑是否撤出现场非必要机械设备、闲置建筑材料等,避免出现设备损坏、材料被盗等状况,产生扩大损失。司法实践中,存在大量扩大损失未受裁判机关支持,最终由承包人自行承担的案例。在当前复工期限遥遥无期的背景下,承包人应对该风险予以重视。

(四)非因承包人过错导致工程再次停工的,承包人应及时与发包人、监理人书面明确停工原因,做好免责确认

复工后,仍可能发生地方政府再次发布停工指令、区域性材料断供、甲供设备或材料无法按期到场等状况导致工程再次停工,但承包人对前述原因造成的停工并无过错。承包人应及时与发包人、监理人书面确认停工原因,做好免责确认,以备潜在诉讼之需。

二、复工受多方面因素影响,承包人应全局考虑、统筹安排,确保顺利复工

本次疫情将对工程复工造成系列影响。地方政府疫情防控要求与发包人急于复工的冲突对承包人复工准备期的压缩;“用工荒”、材料及机械供应挤兑对工程进度的影响;赶工状态下严峻的安全管理及疫情防控形势;人材机费用的阶段性上涨对承包人资金周转的压力,将共同对复工后的承包人提出严峻考验。任何一个问题未妥善处理,都将“牵一发而动全身”,影响整个工程施工进展。承包人确有必要全局考虑,统筹安排复工事宜,具体建议如下:

(一)承包人应随时关注地方政府关于复工期限及程序性要求的通知,提前与发包人确定复工安排

截至本文发稿之日,各地方政府尚未发布复工通知,但已陆续发布关于复工程序性要求的通知。承包人应随时关注相关通知,并根据自身实际情况查漏补缺,确保第一时间满足复工条件。

承包人应提前了解发包人拟确定的复工期限及程序性要求,利用复工前的空档期做好必要准备,以避免发包人给予的复工准备期限过短或临时提出难以达到的复工要求,导致无法顺利复工。

同时,承包人还应注意妥善留存发包人通知复工期限及复工程序性要求的书面证据,以作为明确双方责权及调整工程价款的依据。

(二)承包人应高度重视潜在“用工荒”、材料及机械供应挤兑对复工的影响,提前联系供应方做好供应预案

承包人应提前与劳务班组取得联系,确定复工后的人员安排。尤其是处于疫情中心湖北省境内的承包人,应充分意识到外省提前复工导致施工人员外流对自身项目人员组织的影响,提前做好“抢人”工作。

承包人应预见复工后可能出现材料价格、机械租赁价格上涨甚至断供的不利局面,根据工程实际需要提前向供应方提出供应需求,并签订补充协议锁定供应数量及价格。确有必要的,可以考虑增加供应商无法依约供应材料、设备情形下的违约条款,确保材料、设备供应不致拖累工程进度。

承包人还应综合考虑复工后的人员返程隔离要求、材料及机械供应状况、现场施工进度安排等因素,统筹安排复工后的人、材、机增减速率,避免发生误工或窝工状况。

(三)承包人应制订行之有效的管理措施,切实做好疫情防控及安全管理工作

因疫情防控需要,复工后较长期限内,项目现场仍需执行严格的防疫措施。一旦防疫措施执行不力发生群体性感染事件,将导致工程停工,承包人可能面临行政处罚、资质降级、工期延误索赔等诸多严重后果。承包人应提前采购消毒液、口罩、防护服等防疫用品,制定行之有效的防疫培训、防疫管理、人员实名管理等制度,并严格执行,严防群体性感染事件发生。

同时,赶工期间工期紧、任务重,承包人应制定切实可行的安全管理措施,防止不合理赶工期、抢进度现象。严防超定员、超强度加班带来的安全风险。严防高浓度酒精等消毒制剂以及易燃易爆品诱发火灾,确保工程项目顺利推进。

(四)承包人应提前做好资金安排,确保项目施工顺利推进

工程复工后,承包人可能额外支出赶工费用、疫情防护费用等多项费用,还可能面临人工、材料及设备租赁价格上涨甚至要求即时结算的状况,资金支付压力将进一步提升。承包人应提前做好资金周转安排,如安排资金存在障碍的,可考虑与发包人提前协商是否可提高工程款的支付比例或预支部分工程款。承包人与发包人达成协议的,应注意以书面方式固定协商结果。

三、赶工可能引发诸多法律风险,承包人应重视该阶段自身权益的保护

工程实践中赶工较为常见,但承包人斥巨资赶工却得不到回报的案例比比皆是。部分承包人先行投入大量资金赶工后,发包方却拒绝调整工程价款;部分承包人因赶工需要变更施工措施,却被发包人以未按图施工为由扣减工程款。鉴于复工后赶工将成为大多数工程项目常态,承包人应注意如下问题:

(一)建议承包人在赶工前完成与发包人的合同价格谈判,避免“先施工、再计价”

工程实践中,部分发包人要求承包人赶工前,口头允诺对赶工增加的费用以工程签证形式予以结算。承包人加急采购材料,增加人员、机械,进行倒班作业,并变更施工措施进行施工,额外支出了大额费用。但承包人要求发包人办理工程签证及结算时,发包人以各种理由推诿不予办理或恶意压低工程价款,双方协商不成,诉至法院,承包人因证据不足而败诉。由此可见,“先施工、再计价”模式对承包人蕴含着巨大风险。

鉴于发包人急于赶工,赶工开始前是承包人在整个施工周期中少有的具备话语权的期间。建议承包人合理利用该期间与发包人就赶工进度安排、赶工费用增加、施工措施调整等重要内容提前达成书面一致意见,避免后续发生争议时承担举证不能的后果。如因时间紧急无法就增加工程款的金额协商一致,必须先行开工的,建议承包人按照“先定量、再定价”的原则取得发包人的工程签证,后续再对增量工程款金额进行确认,在此情形下,即使双方对增加工程款的金额无法达成一致意见,亦可依据工程鉴定等方式确定工程款增加的金额。

(二)因赶工需要进行重大施工措施变更的,承包人应事先取得发包人书面认可

赶工状况下,为追赶施工进度,承包人对原施工措施进行变更较为常见。但鉴于施工措施的变更可能对原施工合同、设计图纸、施工组织方案发生背离,也必然造成工程价款的增减,司法实践中因此引发的质量、价款争议较多。

为规避承包人自身责任,承包人进行重大施工措施变更前,应注意取得设计人、发包人、监理人的书面许可,做到“先确认、再施工”,以免后续发生争议。因施工措施变更造成工程量及工程价款变动的,承包人应及时与发包人、监理人进行书面确认,作为后续工程结算的依据。

(三)赶工期间的证据管理尤为重要

赶工期间工期紧、任务重,突发事件较多,承包人应该重视该期间的证据管理工作,以作为发生争议时回溯各方责任的依据。

首先,承包人应安排专人妥善保管赶工期间的会议纪要、工作联系函、施工日志、工程签证等书面文件。承包人发出的文件,应确保收方负责人签收,并留存签收证据。

其次,赶工期间承包人与发包人的往来函件务必字斟句酌。司法实践中,大量承包人因忽视往来函件中的文字游戏导致在诉讼阶段极其被动。承包人应对发包人来函中损害自身权益或不当加重自身责任的表述予以高度重视,慎重审视法律风险,并妥善函复。建议承包人聘请专业律师处理相关事宜。

四、承包人因疫情发生了损失并额外支出了费用,应该如何与发包人协商调整工程价款?

疫情防控期间,承包人可能发生停工窝工损失、设备二次进出场损失、返工人员隔离损失等损失,还可能发生人材机费用增加、赶工费用增加、防疫费用增加等额外费用支出,大幅压缩了承包人原本就稀薄的利润空间,甚至可能造成承包人亏损。工程实践中,大量承包人轻信发包人口头承诺,先行垫付费用进行施工,结算时发包方却以各种理由推诿不予调整工程价款。承包人诉至法院后却发现,双方签订的合同中早已约定前述损失均已包含在合同价款内,应由承包人自行承担。但此时再与发包人协商变更合同条款,显然是“亡羊补牢,为时晚矣”,承包人只能无奈吞下败诉苦果。针对如何与发包人协商调整工程价款,建议如下:

(一)原则上应按双方合同约定确定损失及增加费用的承担,但如合同约定显失公平,承包人应及时与发包人协商修订合同条款

首先,承包人应审查双方合同中是否有关于疫情影响下的损失及增加费用承担方式或比例的约定(例如《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)通用条款第17.3.2条规定的损失承担原则),如有约定,原则上应按照合同约定执行。但值得注意的是,如双方当事人在专用条款中对通用条款的约定进行了变更且不存在约定无效的情形,则原则上应按照专用条款内约定处理。

其次,工程实践中,因承包人在缔约阶段的弱势地位,大量合同中约定了明显不利于承包人的损失承担原则。例如赶工费用不予调增、因疫情影响支出的额外费用已包含在合同价款中等。如继续按照前述约定执行合同,必将导致承包人的施工难以为继,甚至导致工程烂尾,对承、发包人均会造成巨大损失。如出现前述情形,承、发包双方均应积极协商修订合同条款。

第三,地方行政主管部门发布的指导性意见可作为双方协商修订合同条款的参考。例如《湖北省疫情期间工程计价管理意见》第二条规定: “人工费可由承发包双方签证确认,按实际上涨幅度调整; 材料价格异常波动,发承包双方可根据实际情况签证确认,按实际上涨幅度调整; 疫情防护物资费用和防护人员人工费用,由发承包双方按实签证,据实支付; 如需赶工,应明确赶工费用的计取,并签订补充协议。”前述意见,对发、承包双方开展合同条款谈判具有一定指导意义,可作为双方修订合同条款的参考。

(二)承包人应充分理解合同中关于工程签证、增量费用的申报要求,并严格按照合同约定的方式进行申报

发包人一般会在合同中约定较为严苛的工程签证、费用调整申报要求。例如:发包人要求签证上必须加盖监理人及发包人印章后才视为有效签证、要求在承包人在工程变更后7日内提出费用变更申请否则不再受理等。司法实践中,大量案例中承包人因申报流程及期限不符合合同约定而导致签证未被采信,最终由承包人自行承担不利后果。为规避上述风险,承包人应深入理解合同中关于工程签证、增量费用申报的流程及期限的约定,并严格按照前述约定执行。而执行过程中,承包人还可能遇到监理人、发包人故意拖延不予办理等复杂状况,建议承包人委托专业律师共同处理。

五、疫情下的合同履约管理尤为重要,承包人应注意履约风险控制,及时采取措施避免损失扩大

(一)安排专职人员进行系统排查、及时辨识履约风险。

承包人应安排专职人员或外聘律师对所有正在履行的合同进行全面审查,主动联络合同相对方了解合同是否存在履约障碍,筛查哪些合同履行会受到本次疫情的影响,判断是否需要提前采取措施。以电梯采购为例,承包人拟在复工后立即安装电梯,则应提前与电梯供应商联络是否能够如期供货,如电梯供应商答复无法按期供货,承包人应立即采取备选措施,否则可能导致工程进展无限期延后。

(二)根据履约风险的严重程度,合理采取补救措施

承包人应对筛查出的合同履约问题,针对性的提出解决方案。对于未造成严重后果尚可补救的,及时采取补救措施;对于已造成较严重后果但尚可补救的,及时联系相对方协商处理;对于造成严重后果无法补救的,应在积极采取备选措施的同时,及时提起诉讼或做好诉讼准备,以避免损失进一步扩大。

(三)综合考量疫情下的多重影响因素,谨慎订立新合同

复工后,承包人的施工进展将受到包括但不限于政府指令、发包人指示、施工作业面状况、人员到岗状况、材料及设备到场情况、疫情防控需要等多重因素影响。承包人应综合考虑前述因素对项目进展的影响,谨慎订立新合同,以免新合同订立后仍无法履行,新增履约风险。

六、承包人应充分认识疫情对诉讼事务的影响,妥善安排潜在诉讼事宜

建设工程施工合同纠纷及因建筑工程引发的纠纷,历年来均在整体诉讼案件数量中占有相当比重。在疫情影响下,承包人的涉诉风险可能大幅增加,承包人应注意以下事项:

(一)证据是否充分事关案件成败,承包人应提升自身证据意识,做好证据留存工作

本文的前部分已列举多种承包人因证据不足而承担不利后果的情形,而疫情导致的整体诉讼风险提升将进一步加大承包人的涉诉风险。为争取在诉讼中占据有利地位,承包人应重视有效证据的留存,以备诉讼之需。承包人应注意将口头沟通结果转化为书面证据,并妥善保留原件。对于施工合同补充协议、工程签证、重要往来函件等关乎核心权利义务的证据,不仅要在证据形式上满足合同约定,其内容更需要字斟句酌。必要时,承包人应委托专业律师共同拟定文件内容,以确保该证据能在潜在诉讼中最大限度地为承包人争取利益。

(二)承包人应重视疫情对诉讼程序的影响,及时主张权利

受疫情影响,全国各级人民法院均暂停了案件审理,造成了大量案件积压,而人民法院恢复正常工作后,又将面临一轮爆发式的立案。前述状况将使人民法院的审判压力剧增,并顺延后续案件的审理期限,导致诉讼周期延长。承包人如提起诉讼,需要经过证据搜集、案情分析、准备诉讼材料、提起诉讼及排队等待审理这一漫长过程,任何迟延均会对承包人实现债权的可能性造成影响,进而影响承包人的资金周转及公司运营。建议承包人综合考虑前述因素,对无协商可能的纠纷,尽早采取诉讼措施。


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