招标人可以因战“疫”而终止招标吗?

作者:姚毅 翟耸君 邢飞

观点

新型冠状病毒疫情的发生导致全国多地普遍发生用工短缺,人工、设备、材料价格上涨,因紧急避险措施而大幅增加额外费用投入等情况,同时,也对已经公布的招投标项目产生了较大影响。近期,随着疫情的逐步缓解和重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应的解除,未完结的招投标活动也陆续恢复。但受疫情影响,当出现与原招标边界条件发生较大变化的情况时,适用或参照适用《招标投标法》、《政府采购法》的招投标项目业主方,是否可以因此对战“疫”期间的未完结招标项目提出终止?提出终止后又应履行哪些程序?笔者梳理了招投标和政府采购领域的法律、法规、规范性文件,希望对目前实践中遇到的这一问题从法律依据上进行一些分析。

一、 招投标过程中不同阶段行为的法律性质

通常一个完整的招标过程主要包括招标文件的发布、投标人递交投标文件、评标、发布中标公告和签署相关项目合同等几个步骤,而这些步骤和文件所产生的法律效力和法律后果却不尽相同。招投标行为的最终目的,从法律上均为订立一份对双方具有约束力的合同,因此,根据《合同法》和合同订立的法律原理:

(一) 招标文件系招标人发出的,以邀请投标人发出要约为目的的要约邀请;《合同法》第十五条第一款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”招标文件并不对特定对象发出,此阶段并不必然导致投标人组织投标和订立合同,因此,此时招标文件并不具备约束力,招标人可以修改招标文件。

(二) 投标文件属于内容具体确定、表明经投标人承诺即受该意思表示约束的要约。《合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体明确;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。投标人一旦依招标文件的规定提交投标文件,此时招标文件和投标文件即对招投标双方均构成具有法律约束力性质的文件,除法定情形外,招投标双方均不能实质性修改招、投标文件。

(三) 招标人收到评标报告后、发出中标通知书前(包括此期间内的中标公示或公告期),招投标双方处于何种法律关系是较容易产生争议的。笔者认为,《招标投标法实施条例》第五十四条规定,“依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”在《政府采购法》中,也有中标结果在政府采购信息发布媒体上公告的要求,因此,中标公示或公告行为,并不能构成《招标投标法》及其实施条例中所规定的“确定中标人”。此阶段的立法目的是为了保证招投标和政府采购活动的公平、公正、公开,从法理上,也仅构成招标人非完全的意思表示。所以,在“采用书面的通知书”形式告知中标人前,中标公告或预中标公示,并非最终确立中标法律关系的要件。

(四) 中标通知书则属于招标人针对特定投标人的要约所做出的承诺。《合同法》第二十一条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。中标通知书发出后,即产生合同有效成立的法律效力,任一方不履行或者不完全履行合同义务和约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

因此,招标公告一经发出,招标人是否可以终止招标以及终止招标后承担何种法律责任,取决于招标人是在什么阶段终止招标以及是否依据法律规定的情形终止招标。

二、招标人终止招标的具体情形

(一)    因重新招标而应终止原招标的情形

《招投标法实施条例》约定了重新招标的情形,包括但不限于:通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标;招标人编制文件的内容违反法律的,招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标;排名第一的中标候选人放弃中标,也可以重新招标。

重新招标的实质是按法律规定终止原招标程序,并启动新的招标程序。因此,前述条款约定的情形,事实上也包含了终止招标的程序。

(二)    非招标人原因引起的招标终止

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,招标过程中若出现了非招标人原因无法继续招标的特殊情况的,招标人可以终止招标。这些特殊情况主要有:(1)招标项目所必需的条件发生了变化,例如项目前期手续存在审批瑕疵、资金未能有效落实等启动招标程序必须具备的先决条件缺失;(2)因不可抗力影响而取消招标,继续招标将使当事人遭受更大损失。

三、此次疫情是否构成招标终止的充分必要条件

(一)    不可抗力情形下的终止

无论根据《合同法》、《民法总则》有关“不可抗力”的定义,还是根据日前全国人大法工委的官方解释或业内法律专家的普遍意见,此次在我国发生的新型冠状病毒感染肺炎这一突发公共卫生事件,是属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件。对于因遭受不可抗力而允许招标人终止招标的法律依据,除上文提及的有关招投标的法律法规之外,经过梳理,我们发现在国家发改委[1]、交通运输部[2]等部门规章以及山东[3]、贵州[4]、重庆[5]等地方性法规中也都有类似的规定。

由于本次疫情与2003年“非典”的高度相似性,比照最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号,已失效)第三条第二款的规定,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》第一百一十七条和一百一十八条的规定处理(即不可抗力条款)。

需要说明的是,不可抗力的适用需要与招标活动存在关联性。因不可抗力不能履行合同的,则根据不可抗力的影响,依照相关法律法规的规定,招标人可以终止招标,并部分或者全部免除责任(但法律另有规定的除外)。所以,招标活动并不是因为处于招标过程中发生疫情而当然可以随意终止的,需要明确战“疫”对招标条件造成的影响,足以导致根据招标活动最终成立的合同无法全部或部分履行时,招标人才能依法终止招标而不承担缔约过失或违约责任。比如各地方政府陆续发布的“关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见”等文件,即可作为招标活动受不可抗力影响较大,导致合同不能够再继续履行的切实依据。

(二)    其他不可预见因素情形下的终止

除不可抗力因素属于各文件均明确规定的除外条款外,部分法规及文件对“其他不可预见因素”也进行了不同程度的约定。例如:

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条第一款,“采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后,除因重大变故采购任务取消情况外,不得擅自终止招标活动。”该办法中,虽然明确了政府采购项目在出现重大变故采购任务取消的情况可以终止招标,但是并没有就“重大变故”这一概念进行界定。实践中,通常认为项目所必需的条件如审批条件发生变化、因客观情况变更不需再行采购等可认定为重大变故。

与之类似的,还有上文提到的山东、贵州、重庆等地的法规和文件,均在不同程度上提出“国家政策性调整或者其他不可预见的客观因素”、“其他非招标人原因”等情形下,招标人可以终止招标。《贵州省招标投标条例》更是进一步将可以终止招标的情形扩展到“规划改变、用地性质变更”等非招标人原因,预留了较大的终止招标的敞口。

综上,有关招投标的各项法律、法规、规范性文件原则上要求招标人不得任意终止招标活动,但均对不可抗力事件进行了排外。同时,部分文件及法规对招标程序中遇到的法定重新招标事由,以及重大变故事项等不可预见因素,同样进行了排外规定。因此,若本次疫情对具体招标行为的影响程度已经构成不可抗力事件,或者根据项目所在地法律符合相应终止招标条件的,则招标人可以结合项目受到疫情影响而产生的实际边界或内容的变化,提出终止招标活动。但需要注意的是,不可抗力或某些重大情形变更等不可预见因素,可以构成招标终止的情形之一,但并不必然构成招标终止的充分必要条件,该等情形下的招标终止也并不意味着可以免除或全部免除招标终止的法律责任。

四、招标人终止招标程序后应履行的程序

对于招标人因不可抗力事件终止招标程序的,应当按照《招标投标法实施条例》第三十一条的规定,履行下述程序:

(一)  及时发布终止招标的公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。

(二)  已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

此外,招标人还应根据各地的地方性法规及政府规范性文件要求,履行终止招标后的相应程序,如报经工程所在地住房城乡建设行政主管部门同意等。

 

综上所述,对于受疫情影响而尚未发出中标通知书的招标行为,即尚未做出任何承诺,双方当事人之间并未成立基于招投标程序而形成的合同关系,在此情形下,招标人依法定情形而终止招标后,招标人不应承担《合同法》规定的合同终止的法律责任。但如果中标通知书已经发出,即招标人与投标人之间的合同关系已经成立,在此情形下,招标人若以此次疫情构成不可抗力为由主张终止或取消招标,则需要视此次疫情对于具体招标行为或招标项目的影响程度而定,若此次不可抗力导致招标项目无法履行或继续履行已没有意义,则招标人可以根据相关法律规定终止或取消招标,并履行终止招标后的相应程序;但若本次疫情并不足以导致具体招标项目无法履行或继续履行已没有意义,则招标人不得擅自终止招标或取消中标通知书,否则,根据《合同法》,招标人将违反先合同义务,并应承担相应的违约责任。

 

注释:


[1] 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》均规定,除不可抗力原因外,招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标,也不得在出售招标文件后终止招标。

[2] 《铁路工程建设项目招标投标管理办法》第二十条规定,“除不可抗力、国家政策变化等原因外,不得擅自终止招标。”

[3] 《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法》第二十条规定,“在发布招标公告、发出投标邀请书或者发售资格预审文件、招标文件后,无正当理由,不得擅自终止招标;因不可抗力,国家政策性调整或者其他不可预见的客观因素,导致工程招标投标活动不能正常进行确需终止招标的,应当报经工程所在地住房城乡建设行政主管部门同意。”

[4] 《贵州省招标投标条例》第十四条规定,“除不可抗力或者国家产业政策变化、规划改变、用地性质变更等非招标人原因发生变化,招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。”

[5] 《重庆市林业工程建设招投标交易监督管理办法》第十二条规定,“依法进行公开招标的,招标人应进行招标登记,并在指定媒介发布招标公告。除因不可抗力或者其他非招标人原因取消外,招标人不得在发布招标公告后擅自终止招标。”


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