广告中如何规范使用引证内容

作者:韩晏元 刘流

观点

广告中使用数据、统计资料、调查结果等引证内容的情形很常见。例如,“105°前置广角双摄,3200万自动对焦镜头”,“AMOLED材质低蓝光*属性,呵护孩子视力”,“20米防水设计,游泳级防水”,“3秒吸水,掉毛率近乎为零”等均属于广告中的引证内容。使用引证内容时,可以增强广告的说服力和证明力,刺激消费者的消费需求,但如果使用不当,则可能违反《广告法》,受到法律的制裁。本文将简单分析使用引证内容时的法律要求以及相关处罚案例,希望引起足够的重视。

 一、引证内容需要符合三个要求

《广告法》第十一条第二款规定,广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。

根据上述法律规定,广告用语中的引证内容需符合以下三个要求:

①   真实、准确;

②   表明出处;

③   明确适用范围和有限期限(如有)。

广告中的引证内容不满足上述任何一项要求,均会面临被相关部门处罚的风险。

 

二、引证内容不符合要求被处罚的相关案例

1.  引证内容不真实、不准确被处罚

2019年7月,森爱家居在其天猫专卖店销售一款保温杯时,宣传使用了超微波炉镀铜,保温性能比传统高80%。西安市工商行政管理局新城分局经调查发现,该保温杯保温检测达到83.6℃属于合格保温杯,森爱家居声称的保温性能比传统高80%表述错误。2019年9月29日,新城分局于以森爱家居在广告中引用的数据不真实、不准确,对其进行了责令改正违法行为,并罚款人民币贰万元的处罚。[①]

2.  引证内容真实准确,但未表明出处被处罚

2017年11月,麒剑贸易在网上销售一款松下LED灯泡,使用了“25000小时≈约10年使用寿命”的广告用语。上海市奉贤区市场监督管理局进行调查时,麒剑贸易提供了松下电气(北京)有限公司照明检测中心的证明材料,支持了上述用语。但是由于麒剑贸易在广告用语中没有表明出处,2018年3月16日被上海市奉贤区市场监督管理局认定为发布无引证出处的广告数据的行为,责令其停止发布广告,并罚款人民币叁佰元整。[②]

3.  引证内容未表明适用范围和有效期限被处罚

2015年1月底,贝印美妆在其微信公众号宣传,贝印在日本市场的占有率为95%,但未表明数据来源时间及范围。上海市松江区市场监督管理局经调到发现,“占有率为95%”仅为2014年的数据,且仅为日本市场便利店、连锁店内销售的美甲工具的统计数据。2019年1月7日,上海市松江区市场监督管理局以贝印在广告中引用数据时,未表明数据来源的时间及范围,对其进行了停止发布广告,并罚款人民币壹万肆仟元整的处罚。[③]

 

三、引证内容不符合要求时的处罚

1.   引证内容违反规定的处罚

根据《广告法》第五十九条第二款规定,广告引证内容违反规定的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款。广告经营者、广告发布者明知或者应知引证内容违反规定仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门处十万元以下的罚款。

和其他广告违法行为面临的巨额罚款相比,违反引证内容要求时最高10万元的罚款金额确实不高。本文前述三个处罚案例中,罚款金额分别为2万元、300元、1.4万元,似乎也予以了印证。但实际情况并非完全如此,违反引证内容要求的广告,很多情况下往往会同时构成虚假广告,会被市场监督管理部门以引证内容涉嫌虚假广告为由进行处罚。

 

2.   引证内容涉嫌虚假广告的处罚

根据《广告法》第二十八条规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。该规定列举了五种虚假广告的情形,包括如果广告用语中的引证内容,如产品的性能、质量、曾获荣誉等信息与实际情况不符且对购买行为有实质性影响,或者引证内容中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、调查结果等信息作证明材料的,那么就会被市场监督管理部门认定为虚假广告。

认定为虚假广告时,处罚力度远高于上述第五十九条引证内容不符合要求的规定。《广告法》第五十五条对发布虚假广告的主要处罚内容如下:

责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

广告主、广告经营者、广告发布者的行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

对引证内容同时违反引证内容规定及虚假广告规定时的处罚,可参考以下案例。

2017年6月份至2017年10月份期间,同捷科技在其经营场所内放置着“上海市高新技术企业”内容的牌匾,同时其自有网站发布“设计能力、企业规模居亚洲汽车设计工程公司之首,全球前三名”、“2014年由同捷参与开发的车型销量占国内汽车市场约20%的份额”等内容。上海市浦东新区市场监督管理局经过核查,同捷科技于2014年10月23日获得“上海市高新技术企业”证书,有效期为3年,但其未在上述牌匾上明确表示上述的有效期限,构成了广告引证内容未标明有效期限的违法行为,其余内容均与实际不符,属于虚假广告,2018年4月16日,上海市浦东新区市场监督管理局作出处罚决定,由于同捷科技在调查时主动删除该等广告用语,对其进行了减轻处罚,最终总计罚款人民币壹拾万元整。[④]

 

3.   引证内容涉嫌欺诈消费者的处罚

《消费者权益保护法》第五十五条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。实务中,广告中的引证内容不符合法律规定,致使消费者受到欺诈的,则需要赔偿消费者的损失。

某联通公司店内摆放的宣传海报宣称“沃4G+加峰值速率300Mbps”,被消费者冯某于2018年12月提起诉讼,要求某联通公司按照其所支付款项三倍进行赔偿。该案的一审北京市西城区人民法院法院和二审北京市第二中级人民法院法院均认为某联通公司的行为属于夸大商品性能,误导消费者,根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定,判决某联通公司向消费者冯某赔偿其支付款项的三倍金额。[⑤]

冯某在起诉前原北京市工商行政管理局朝阳分局进行了举报,朝阳分局经过调查,于2016年11月22日作出处罚决定:某联通公司仅能提供内部测试报告证明瞬时速率可达300Mbps,且其未在上述宣传海报中表明广告使用数据的出处和适用范围,罚款三万元整。另外,由于某联通公司在给消费者购买电话卡等商品开具的业务收据上写有“最快4G网络覆盖最广,速度300Mbps”、“最快4G”等字样,属于夸大商品性能的行为,依据《消费者权益保护法》等规定没收违法所得并处罚款。[⑥]

 

四、 引证内容首次轻微违法的减免处罚及我们的建议

由于法律意识的欠缺,一些广告主等对广告中引证内容的规范表示方式不是很清晰,行政部门对广告用语的监管目的不是为了处罚,而是为了规范广告活动,促进广告业的健康发展。因此,近年来各地市场监督管理部门陆续出台了对于引证内容首次轻微违法的减免处罚。以下是几个省市最新的相关规定。

1.  原浙江省工商行政管理局于2018年2月5日发布,2018年3月15日生效的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》第十条第三款规定,广告引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的。情节轻微、及时纠正、没有造成危害后果的违法行为,可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定,不予行政处罚,予以责令改正。但仅限于首次行为,上述行为被责令改正后,行为人再次实施类似违法行为的,应予以处罚。

2.  原上海市工商行政管理局2017年1月10日2017年2月10日起实施《关于违反<广告法>行政处罚裁量基准》第三条第二款规定,引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的,广告违法行为明显轻微且首次违法的,不予处罚。

上海市市场监督管理局联合上海市司法局和上海市应急管理局于2019年3月13日发布,2019年3月15日起施行的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,第一条第六款规定,违反《广告法》第十一条第二款,广告引证内容合法有据,但未在广告中表明出处的;轻微违法行为,及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

3.  江苏省市场监督管理局2019年8月30日发布施行的《江苏省市场监管领域轻微违法行为免予处罚规定》第五条违反《广告法》第十一条第二款,广告引证内容合法有据,但未在广告中表明出处的轻微违法行为,首次被发现,及时纠正,没有造成危害后果的,免予行政处罚。

根据上述规定可以发现,广告用语中的引证内容在保证真实准确的前提下,如果属于首次违法且情节轻微,未造成危害后果的,可能会被免于行政处罚。

因此我们建议,广告主及广告经营者们应核查已经做出的广告是否符合相关规定,如果不符合规定,应尽早撤回该等广告。因为引证内容的不规范被市场监督管理部门调查时,如果属于首次轻微违法的行为,应与调查人员进行沟通,及时进行纠正,争取获得减免处罚的机会。

 

 



[①] 西安市工商行政管理局新城分局行政处罚决定书:新市监工罚字〔2019〕第156号。

[②] 上海麒剑贸易有限公司互联网广告违法案:沪监管奉处字(2018)第262017003803号。

[③] 上海贝印贸易有限公司涉嫌违法广告法:沪监管松处字(2019)第272018005016号。

[④] 上海同捷科技股份有限公司涉嫌发布虚假广告案:沪监管浦处字(2018)第152017012872号。

[⑤] 冯长顺与中国联合网络通信有限公司电信服务合同纠纷一审案号:(2018)京0102民初47572号,二审案号:(2019)京02民终4969号。

[⑥] 中国联合网络通信有限公司北京市分公司酒仙桥营业厅:京工商朝处字〔2016〕第12853号。


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