《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》之解读

作者:宫晓燕

观点

最高人民法院于2019年11月18日颁布《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释﹝2019﹞16号”),“法释﹝2019﹞16号”共九条,主要涉及刑法八个罪名,现依据《中华人民共和国刑法》(以下简称“刑法”)以及相关已出台司法解释等对“法释﹝2019﹞16号”相关条款作出如下解读,以供参考:

Ø  “法释﹝2019﹞16号”第一条:走私兴奋剂目录所列物质

本条涉及两个罪名,罪名之一为刑法第一百五十一条第三款走私国家禁止进出口的货物、物品罪,另外一个罪名为刑法第一百五十三条的走私普通货物、物品罪。

一、    刑法第一百五十一条第三款走私国家禁止进出口的货物、物品罪的构成要件为:

(一) 犯罪主体包括运动员、运动员辅助人员或者其他人员。运动员及辅助人员走私兴奋剂目录所列物质,无论其是否以体育竞赛中非法使用为目的,只要涉案物质属于国家禁止进出口的货物、物品且满足法释﹝2019﹞16号第一条所列情形之一,即构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪;而运动员、运动员辅助人员以外的其他人还需具备在体育竞赛活动中以非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质。从本案的适用主体以及立案标准推测,本条立法重点对象为运动员辅助人员。

本条涉及的“运动员”“运动员辅助人员”的定义,法释﹝2019﹞16号第八条规定,对于是否属于本解释规定的“兴奋剂”等专门性问题,应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规,结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定。据此,参考《体育运动中兴奋剂管制通则》附件中的名词解释,运动员是指体育社会团体注册运动员,以及参加政府举办、授权举办或资助的体育比赛或赛事的运动员。运动员辅助人员是指为运动员参加体育训练和比赛等提供帮助、指导的人员,包括教练员、队医、领队、科研人员等。如果根据前述定义,对于非注册运动员,不参加政府举办,授权举办或资助比赛的运动员不属于法释﹝2019﹞16号所指运动员。

(二) 犯罪对象为兴奋剂目录中所列国家禁止进出口的货物、物品,即仅走私兴奋剂目录中所列物质并不构成本罪,该物质同时还需为国家禁止进出口的货物和物品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。因此,除商务部、国家海关总署等颁布的《禁止进口货物目录》、《禁止出口货物目录》等文件、通知中规定的禁止进出口货物和物品外,未取得许可证而进出口限制进出口的货物、物品的,例如蛋白同化制剂和肽类激素、安芬妮等麻醉药品以及安非拉酮等刺激剂,只要符合其他构成要件也构成本罪。

(三) 立案标准为:(1)一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的;或者(2)用于或者准备用于未成年人运动员、残疾人运动员的;或(3)用于或者准备用于国内、国际重大体育竞赛的;或(4)其他造成严重恶劣社会影响的情形。 与刑法中规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪不同,法释﹝2019﹞16号确定的立案标准为,一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的;或者将此类走私物质用于或准备用于未成年人运动员、残疾人运动员,即弱势群体;或者用于或准备用于国内、国际重大体育竞赛即有恶劣社会影响;关于第(4)项规定的何为造成严重恶劣社会影响,“法释﹝2019﹞16号”并无明确规定,有待于司法实践中具体掌握。

(四) 量刑标准:构成本罪处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

二、 走私普通货物、物品罪,即虽然走私反兴奋剂目录中所列物质但并非国家禁止进出口的货物和物品,则根据法释﹝2019﹞16号,此罪的构成要件为:

(一) 犯罪主体与走私国家禁止进出口货物、物品罪相同,包括运动员、运动员辅助人员或者其他人员。其他人还需具备在体育竞赛活动中以非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质。

(二) 犯罪对象为兴奋剂目录中所列物质,但不包括国家禁止进出口的货物和物品。

(三) 立案标准为:(1)偷逃应缴税额一万元以上,应缴税额包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额, 此处需要注意的是,其他构成走私普通货物、物品罪的偷逃应缴税的起点是十万元以上,而走私反兴奋剂目录中所列物质的偷逃应缴税的起点仅为一万元,降低了定罪的 “量化”标准;或者(2)一年内因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的,“一年内”是以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私兴奋剂目录所列物质。

(四) 量刑标准:视情节处以拘役直至无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

走私罪存在单位犯罪主体,如果单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

Ø  “法释﹝2019﹞16号”第二条:非法经营兴奋剂目录所列物质

一、    本条系对刑法第二百二十五条的非法经营罪的解释,此罪的构成要件为:

(一) 犯罪主体为一般主体,包括自然人也包括单位。

(二) 主观方面应当具有故意,即行为人明知而故意为之。

(三) 客观方面表现为未经许可经营兴奋剂目录所列物质且涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的行为。结合刑法第二百五十二条,限制买卖的物品主要是指,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

2002年8月23日最高人民法院、最高人民检察《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,未取得药品生产、经营许可证件和批准,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。该解释第六条规定,禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。该目录中包含盐酸克伦特罗、沙丁胺醇、硫酸沙丁胺醇等肾上腺素受体激动剂、也包括性激素、蛋白同化激素、精神药品等。

构成本罪除具备上述要件外,还需达到“情节严重”的程度,刑法以及现有的司法解释中我们并未找到针对未经许可经营“专营专卖物品”情节严重的认定,但通常情况下,应当考虑到非法经营数额、被行政处罚的次数以及是否造成严重后果等。

(四) 量刑标准:情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

Ø     “法释﹝2019﹞16号”第三条:组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂

一、 本条系对刑法第二百六十条虐待被监护、看护人罪的解释,根据法释﹝2019﹞16号,本罪的构成要件为:

(一) 犯罪主体为对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人。刑法以及司法解释中对于监护人、看护人并无明确定义,民法总则第二十六条规定,父母是未成年子女的监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。但对于看护人现行法律法规中均无规定,已有司法判决对于看护人的认定未有定论,例如,北京市房山区人民法院在2016年审理的庞X虐待被监管人罪一案(【2016】京0111刑初630号)中认为:“此种监护、看护职责通常是基于合同、雇佣、服务等关系确定,也可以通过口头约定、志愿性的服务等形式确定。”特别是对于教师与学生是否构成看护关系分歧比较大。从反兴奋剂案件来看,监护人构成本罪的情况比较少,相对而言,看护人构成本罪的可能性比较大,但是教练员以及其他辅助人员能否构成本罪,正如教师与学生是否构成看护关系,还有待于司法实践中个案判定,我个人认为,教练员与未成年队员及残疾人队员之间被认定为构成看护关系的可能性比较大。

(二) 主观方面为监护人或看护人应当具有主观故意,以在体育运动中非法使用兴奋剂为目的,如果监护人或看护人以为未成年人或残疾人治病或其他目的而给其使用了含有兴奋剂目录中规定物质的药品、营养品等则不构成本罪。

除以在体育运动中非法使用兴奋剂为目的外,监护人、看护人还应当具备下列情形之一:

1.  强迫未成年人、残疾人使用的,此处强调的是强迫未成年人或残疾人使用并非未成年人或残疾人主动要求使用,或者未成年人或残疾人委托监护人或看护人购买等情形,个人认为残疾人不同于未成年人,如果并非智力残疾而仅是肢体残疾的成年人对于使用兴奋剂的后果应当知晓,而未成年人由于其认知的限制存在无法预测使用兴奋剂的后果的可能性,因此,对于强迫未成年人使用兴奋剂的,司法实务中应当从严掌握。

2.  引诱、欺骗未成年人、残疾人长期使用的,不仅符合引诱和欺骗的情节而且应当是长期使用,如上所述,考虑到未成年人和残疾人在智力上的区别,个人认为应当在司法实务中区别对待。

3.  其他严重损害未成年人、残疾人身心健康的情形:本项为兜底性条款,其他现阶段无法单独列举的情形包含在第本项中。

(三) 量刑标准:处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

Ø     “法释﹝2019﹞16号”第四条:组织考生非法使用兴奋剂

一、    本条系对刑法第二百八十四条组织考试作弊罪的解释,本罪的构成要件为:

(一) 犯罪主体为年满16周岁,具备刑事责任能力的自然人。

(二) 主观方面为具有主观故意,以组织考生非法使用兴奋剂为目的或者明知他人实施前款犯罪而为其提供兴奋剂的。

(三) 本罪的适用范围为普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动,即应当为法律规定的国家考试中涉及体育、体能测试等体育运动。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》,所谓“法律规定的国家考试”,仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试,包括普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试,中央和地方公务员录用考试,国家统一组织的专业技术资格考试以及其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试,如前述考试涉及特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试,属于“法律规定的国家考试”。

(四) 客观方面,仅要求犯罪人在法律规定的国家考试中有组织作弊的行为。所谓“组织”,是指倡导、发起、策划、安排他人进行作弊的行为。本条对于组织考生的数量并无要求,参考(2019)皖04刑终222号、(2019)云07刑终89号两起组织考试作弊案中涉及到的考试作弊人数均为9人,即构成组织考试作弊罪对于人数并无明确要求。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条,中仅对“情节严重”的情形有人数要求,即组织三十人次以上作弊的,当认定为刑法第二百八十四条之一第一款规定的“情节严重”。

(五) 另外,参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条在考试之前已经组织考生非法使用兴奋剂,但在考试之前查获,考生即使未参加考试,也构成本罪既遂。

(六) 量刑标准:处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

Ø  “法释﹝2019﹞16号”第五条:生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品

本条涉及两个罪名,罪名之一为刑法第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪,另外一个罪名为刑法第一百四十四条的生产、销售有毒、有害食品罪。

一、    构成刑法第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪的要件为:

(一) 犯罪主体为一般主体,包括自然人和单位。

(二) 客观方面表现为生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品,且该食品不符合食品安全标准,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,或对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,或者后果特别严重的。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,死亡、重伤或轻伤达到一定人数等属于后果特别严重,但此类情况在反兴奋剂类案件中发生的概率较低,不再赘述。

(三) 立案标准为:根据“法释﹝2019﹞16号”并结合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,生产、销售不符合食品安全标准的食品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.  食品含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的;

2.  其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形;

3.  在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的;

4.  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。

(四) 量刑标准:足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“严重情节”是指:

1.  生产、销售金额二十万元以上的;

2.  生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的;

3.  生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的。

 “后果特别严重”是指:致人死亡或者重度残疾的。

二、    构成刑法第一百四十四条的生产、销售有毒、有害食品罪的要件为:

(一) 犯罪主体一般主体,包括自然人和单位。

(二) 主观方面:对于生产者和销售者的主观方面要求不同,生产者构成本罪并不需要明知系有毒、有害非食品原料而故意掺入,而销售者构成本罪需具备明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售的。

(三) 客观方面表现为生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品,且该兴奋剂目录中所列物质系有毒、有害的非食品原料。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》,下列物质应当认定为本条规定的“有毒、有害的非食品原料”:

1.  法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

2.  国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质

3.  国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

4.  其他危害人体健康的物质。

(四) 量刑标准:处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

Ø  “法释﹝2019﹞16号”第六条:国家机关工作人员在行使反兴奋剂管理职权时滥用职权或者玩忽职守

本条系对刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪的解释,本罪的构成要件为:

(一)第三百九十七条中规定滥用职权罪、玩忽职守罪的犯罪主体为国家机关工作人员,而“法释﹝(2019﹞)16号”第六条除国家机关工作人员之外,还增加了依法或者受委托行使反兴奋剂管理职权的单位的工作人员,明显扩大了犯罪主体的范围。

关于受委托行使反兴奋剂管理职权的单位的工作人员的范围并无明确规定,需要在今后司法解释或司法实践中进一步明确,但一般理解为具有管理职责的人员,像教练等运动员辅助人员一般不包括在内。

(二) 主观方面,滥用职权罪是故意犯罪(包括直接故意与间接故意),是指利用国家机关工作人员的身份滥用职权的行为,即国家机关工作人员在行使反兴奋剂管理职权时超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务;而玩忽职守是过失犯罪,国家机关工作人员应当知道自己违反工作纪律、规章制度,不履行职责义务或者不认真履行职责义务,可能会发生损害后果,但是其因为疏忽大意而没有预见,或者是虽然已经预见到可能会发生损害后果,但是其凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免损害后果的发生或者放任该结果发生的。

(三) 客观方面为国家机关工作人员在行使反兴奋剂管理职权时滥用职权或者玩忽职守,造成严重兴奋剂违规事件,严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响,因此,本罪除了实施行为外,还需导致一定的损害后果。但现有法律法规以及司法解释中对于“严重兴奋剂违规事件”、“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”均无明确定义,还有待于出台进一步解释或在司法实践中予以明确。

(四)量刑标准:处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

Ø  “法释﹝2019﹞16号”第七条:涉案物质属于毒品、制毒物品等

根据本条规定如果涉案物质虽然是反兴奋剂目录中规定的物质,但同时也为毒品或制毒物品,则适用刑法中有关毒品、制毒物品等的相关规定。

Ø  “法释﹝2019﹞16号”第八条:“兴奋剂”“兴奋剂目录所列物质”“体育运动”“国内、国际重大体育竞赛”等专门性问题的定义

除上述关于运动员、运动员辅助人员等的定义外,由于反兴奋剂目录每年均有更新,并且,除了目录中明确列出的物质外,还包括其可能存在的盐及光学异构体。因此,本条规定对于专门性问题,应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规,结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定。

 

 


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