疫情对正常实施及已经产生争议的PPP项目的影响及应对建议

作者:翟耸君 成岩 邢飞 黄冉星

观点

自2019年12初新型冠状病毒爆发以来,国务院办公厅和各地政府部门就疫情发布了一系列行政命令,多个省份启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。这些举措在有效防控疫情的同时,也必然给包括PPP项目在内的基础设施建设项目和各类商业活动带来不同层面的影响。恰在2020年1月中旬,疫情已经初现端倪但并未完全明确的期间,葡京网上平台基础设施建设与能源业务组的北京办公室和武汉办公室两个团队,正在武汉为客户的PPP项目与政府方代表开展预中标谈判;同时还在西南某省会城市为准备终止的PPP项目进行终止谈判。而较以往不同,在谈判过程中,就不可抗力产生的影响和相关合同条款的约定,诸如在当时能否预见疫情对项目的影响,该项目不可抗力的适用范围、不可抗力消除后复工成本、导致临时接管的适用条件、对绩效考核的影响、造成持续违约的责任等,少见的引起了政府方和社会资本方的重点关注。

为协助政府方和社会资本方在疫情中保障自身权益,化解潜在纠纷,能够在灾后快速投入复产和项目经营,我们就因疫情给PPP项目带来的一些问题撰写本文进行简要分析和建议。

一、    疫情对正常实施的PPP项目整体的影响

(一)     PPP项目合同中,明确将“流行病”列为不可抗力事件

在很多PPP项目中,双方会在合同中明确约定不可抗力事件的定义以及列举不可抗力事件的部分情形。例如“如果每一事件符合本合同所规定的条件,则视为不可抗力事件,包括但不限于:(B)流行病、饥荒或瘟疫”。

《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》将本次新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。另外,由于本次疫情与2003年“非典”的高度相似性,比照最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号,已失效)第三条第二款的规定,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》第一百一十七条和一百一十八条的规定处理(即不可抗力条款)。

(二)     PPP项目合同中,未将“流行病”列为不可抗力事件

在PPP项目合同中未约定不可抗力条款或虽然约定了不可抗力条款、但穷尽列举的不可抗力事件中并未包括“流行病”。

此种情况下,需要援引《合同法》、《民法总则》等强制性法律规定进行分析判断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第一百一十七条的规定,并举证证明本次事件符合不可抗力“不能预见、不能避免、不能克服”的构成要件。

同时,对于PPP项目中的建设工程而言,还可以根据住建部《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)的规定进行分析判断,在该示范文本中不可抗力的情形包括地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。

(三)   在疫情出现后,尚未被认定为重大突发公共卫生事件前,中标项目是否适用不可抗力

我们认为,结合本次疫情及武汉某PPP项目,即便政府方和社会资本方已经在2019年末至2020年初进入采购结果确认阶段,并在此时知悉了可能存在一定传播性的流行性疾病的新闻和报道,但在未经政府官方明确信息的情况下,由于双方均无法预见到疫情的严重性、任何一方也不具备避免或克服疫情的能力,因此即便在2020年1月初签署了PPP项目合同,本次疫情仍符合不可抗力的构成要件,属于不可抗力事件。

二、    疫情对正常实施的PPP项目导致的后果及处理程序

(一)    可能导致的不同后果

不可抗力事件发生后对正在实施PPP项目通常造成三种后果:一是合同目的无法实现导致项目终止;二是项目暂时中止,待事件消除后恢复;三是项目持续运行但是运行成本显著增加。

1. 导致项目终止

根据《合同法》第九十四条第一款的规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。因不可抗力事件发生致使PPP项目无法继续建设或实施的,受影响方可根据PPP项目合同约定的解除程序进行解除,并按照项目合同中的提前终止补偿条款进行处理。

2. 项目中止建设或运营,事件消除后复工

针对本次疫情,根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》,多地发文延迟复工时间,比如湖北省发文要求各类企业复工时间不早于2020年2月13日24时,由此导致部分项目中止建设或运营。

因按政府规定延迟复工时间导致停工、影响项目进度的,施工方应及时根据约定履行通知程序、协商延长进度日期,并按照PPP项目合同的约定对停工时间的确定等具体进行协商,履行减损义务并在不可抗力事件消除后尽快复工。

3. 项目正常建设或运营但成本显著增加

不可抗力事件发生后,一些项目仍可继续建设或运营,但是因政府交通管控、限制人员流动、上下游供应商停工、为保障用工安全而购买消毒、医疗防护用具、隔离和处置疑似感染人员等措施,将导致劳务和材料成本上涨,使社会资本方或项目公司的建设或运营成本增加。

(二)    不可抗力事件发生后的处理程序及建议

1.   处理程序

根据《合同法》第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。应合理期限内提供不可抗力证明”。

发生不可抗力事件后,建议PPP项目中的社会资本方或者项目公司采取以下措施:

(1)  研究PPP项目合同,确定认定条款及不可抗力事件发生后的各方责任、应履行义务,以及相关程序;

(2)  不可抗力事件发生后应当及时书面通知该项目实施机构,考虑到本次疫情的持续性,建议定期发送不可抗力情况说明;

(3)  采取适当措施减轻可能给项目造成的损失;

(4)  与政府方就不可抗力事件以及PPP项目后续推进计划进行磋商讨论;

(5)  收集和保留不可抗力的证据,包括发生不可抗力事件的证据、因事件导致无法履行合同全部或部分义务的证据,或者合同目的无法实现的证据;

(6)  保留因避免损失扩大所发生费用的证据以及不可抗力给项目造成损失及损失大小的证据;

(7)  按照合同约定提出延长工期或运营期的书面要求;

(8)  按照PPP项目合同条款的约定各方分担不可抗力造成的风险及损失,如约定不明,建议与政府方进行协商;

(9)  如最终造成合同目的无法实现,可考虑解除合同,按照PPP项目合同中的解除条款处理。

2.   应对建议

PPP作为“长期合作、风险共担”的项目模式,由于投资大、周期长,各方在合同履行过程中,肯定会遇见各种难以预见的情形,葡京网上平台服务的早期项目,就已经历2003年“非典”和本次的“新型冠状病毒”两次重大突发公共卫生事件,政府方与社会资本方的充分沟通及完善的合同条款,是项目持续、稳健运营的保障。

(1)   尽最大程度做好预先约定

在武汉某PPP项目合同中,便细致的约定了不可抗力事件发生后双方的相关责任及义务,例如主张不可抗力一方的书面通知义务、延长工期的程序、相关费用及时间表的调整方式、各方应尽力减少损失的责任,以及不可抗力造成的终止等条款。关于不可抗力事件发生后的费用承担问题,合同进一步约定在建设期发生不可抗力导致无法开工或停工时,新增加的费用应当计入项目工程总投资;在运营期发生不可抗力事件导致项目公司运营维护成本或资本性支出增加时,则由政府方进行补偿,以适当减少社会资本方或项目公司由于不可抗力事件遭受的损失。本次疫情发生后,项目公司可在充分研究PPP项目合同的基础上,迅速按照约定落实上述程序以缓释风险。

(2)   在地方政府事权范围内争取支持

1)   向地方税务部门申请延期缴纳税款;

2)   向地方税务部门申请减免房产税、城镇土地使用税;

3)   根据银保监会下发的通知,向贷款银行申请延期支付贷款利息或向地方财政部门申请贷款贴息;

4)   向地方社保、财政部门申请返还上年度实际缴纳的失业保险;

5)   向地方社保部门申请缓缴养老保险、失业保险和工伤保险费。

(3)   积极主动采取措施减少损失

不可抗力免责并非是免除一切法律责任,即便在受疫情影响期间,债务人仍然承担着避免损失扩大的义务,其法律依据在于诚实信用原则。基于该原则,不可抗力事件发生时,债务人负有积极采取措施尽量减少或避免损失扩大的义务,如果债务人在本次疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取,则推定债务人有过错,根据其过错程度判令其承担责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》指出,当事人应尽量减少不可抗力造成的损失,否则责任方应对扩大的损失负责赔偿。

(4)   区别使用不可抗力和情势变更实现救济

遇见突发疫情,并不是所有事项均可作为法律上的不可抗力,需要明确不可抗力和不可抗力事件是不同的法律概念,如对项目公司所实际建设的项目而言,疫情构成不可抗力,但就项目的施工方而言,如果疫情及相关行政行为和政策导致合同无法履行或合同目的落空,即出现“合同签订时赖以成立的环境或基础发生异常之变动”,我们认为这一情形可能会构成因不可抗力导致的合同不能履行,应适用情势变更的法律规定予以救济。由于不可抗力与情势变更在法律上相互排斥,我们认为,在合同部分不能履行或不能及时履行,或者虽然可以履行但对于一方当事人而言过分艰难的情形下,以及在受疫情影响而无力履行金钱给付责任的情形下,可以考虑通过情势变更的途径寻求变更合同内容,使遭受不利影响的一方当事人获得救济。

三、    疫情对实施的PPP项目绩效考核的具体影响

根据《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)等文件的规定,PPP项目要建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制。根据笔者的实践经验,年初为PPP项目季度或年度绩效考核的考核期,PPP项目实施机构对项目建设、运营情况进行绩效考核评分,将直接影响项目公司的政府付费或可行性缺口补助,进而影响着项目公司运营收入的获取。而本次疫情的爆发,势必对较多PPP项目的绩效考核工作产生影响,出现建设、运营效果下降而无法满足相应标准,甚至延期考核进而延迟获取费用等情形。对此,本文主要从建设期和运营期涉及的绩效考核情形进行简要分析。

(一)建设期绩效考核

以本次武汉某PPP项目为例,建设期绩效考核包括投资控制、进度控制、质量控制、安全管理和环境保护五个方面,如果本次疫情发生在项目的建设期,则势必会导致项目的总投资增加、工期延误、污染控制的问题。对此,在预中标谈判中,我们建议项目公司按照绩效考核内容,逐项核对自身建设标准,对于确因疫情导致的成本上升、工期延误、建设内容或标准变更等事项,妥善收集整理相关证据资料;同时,还应合法完成材料采购、总包单位选择等相关法定程序,确保疫情期间上涨的成本因素具备合理合法的依据,工期延误、建设标准变更也具备有力支持。

(二) 运营期绩效考核

1. 不可抗力导致运营维护标准提高

因已初步证实“新型冠状病毒”在粪便中存在活性,为了加强粪便和污水消毒,生态环境部办公厅在2020年2月1日发布了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗污水和城镇污水监管工作的通知》(以下简称“《通知》”)。根据《通知》第二条的规定,“当前公共场所和家庭为防控疫情多采用含氯消毒剂进行消毒,排入城镇污水处理厂的污水余氯量可能偏高,影响生化处理单元正常运行。地方生态环境部门要督促各城镇污水处理厂密切关注进水水质余氯指标的变化情况,及时采取有针对性的应对措施,确保出水达标。”

为了达到《通知》中的要求,各生活污水厂必然紧急增加了余氯监测,缩短运行巡查周期,提升运行保障等级和运行操作人员的安全防护。而本次武汉某PPP项目的谈判中,社会资本方也与政府方在此结合“非典”时期的经验,达成了一定的共识:首先根据运营维护标准的提高,对相应增加的服务费成本提供足额补偿;其次,根据实际情况调整考核指标或定制临时考核指标,并给予项目公司一定的容错时间;第三,如因疫情影响无法按约定时间进行定期考核的,项目公司可提前与政府方协商推迟考核时间或调整考核安排。

2. 不可抗力导致计划外暂停服务

根据《合同法》及《PPP项目合同指南(试行)》对不可抗力事件的处理原则,实践中通常约定如因不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因造成,双方共同分担该风险,均不因此承担对对方的任何违约责任。

3. 不可抗力导致政府接管的情形

根据一般PPP项目合同的约定,除了项目公司在运营过程中出现重大违约责任,影响项目运营外,政府方还有权“在发生紧急事件时,或者在可能严重影响公共利益和公共安全的情况下,统一调度、临时接管或依法征用项目设施”。对此,若项目运营中政府方提出因疫情影响而需要接管项目设施的,其可以以公共利益和公共安全的保障为由实施接管,且相关运营维护费用由项目公司承担。但由于项目公司并未实际运营项目,因此相关运营考核标准在接管期间内应不再对项目公司适用。此外,考虑到此时项目公司并未出现违约或过失等行为,项目公司仍应当有权收取相应运营收益,且于疫情结束后,有权重新获取项目设施的经营权。

四、    疫情对已经准备终止的PPP项目的影响

在我们正在进行的西南某省会城市的PPP项目终止谈判过程中,谈判的焦点在于造成终止的原因以及实际完成产值的计算。针对本次疫情,若PPP项目基于一方违约,甚至因违约而造成项目终止的,将进一步延长双方谈判协商期限,对违约一方从客观上产生不利影响;就违约责任而言,出现不可抗力事件并受其影响时,如果当事人已经处于违约状态之中,则对于该当事人应当承担的可行的继续履行、相应的赔偿损失等违约责任,其不能以不可抗力为由主张全部或部分免除责任。司法机关重申(实践中),在当事人迟延履行期间发生不可抗力,造成合同不能履行的,当事人仍存在赔偿责任。

五、    通知格式建议

目前仅中国国际贸易促进委员会已于2020年1月30日发出通知,对于受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响,导致无法如期履行或不能履行的国际贸易合同,企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。司法机关尚未就本次疫情是否属于不可抗力事件出具指导意见。

对于正在实施的PPP项目,本次疫情中,无论PPP合同中是否明确约定流行病作为不可抗力,建议项目公司在疫情发生后尽快向实施机构发函,主张将本次疫情作为不可抗力事件处理,并说明理由及附上国务院通知、法院或权威仲裁机构的专项应对措施、意见等相关证据,避免后续发生争议、违约责任及防止损失扩大。

 

《关于新型冠状病毒疫情事件的不可抗力通知》

致:【政府方】

在【政府方】(以下简称“贵单位”)对我司工作的大力支持下,【项目全称】(以下简称“本项目”)得以顺利开展且目前已处于【建设/运营】阶段。现根据本项目【PPP项目合同】第【 】条对不可抗力事件的范围及通知程序的约定,我司特此通知如下:

2019年12月下旬,2019新型冠状病毒(即“2019-nCoV”,以下简称“疫情”)自中国湖北省武汉市爆发,目前已蔓延至全国。2020年1月20日,《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》公告将本次新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月30日,世界卫生组织将疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件。

疫情发生后,国务院发布了《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》,【当地政府】也发文要求各类企业复工时间不早于【】,且全国多地采取了中心城区交通管制、疫情排查等措施,对我司的【】活动已造成或预计造成影响,包括可能导致工期延误以及增加相关额外开支(比如导致人工费用、设备采购及材料费用上涨等)。

为最大限度减少疫情造成的损失,我司已迅速采取了【】措施,且为此支付了【具体金额】。视疫情的发展情况,我司将按照【PPP项目合同】不可抗力条款的约定执行、并就本项目的后续推进计划与贵单位进行磋商。鉴于本次疫情属于持续性事件,影响时间及结束时间尚不明确,我司将定期向贵单位发送不可抗力情况说明,并在可能的情况下尽快收集疫情发生及对我司造成影响的证据并提供给贵单位。同时,随着疫情的发展或结束,一旦我司恢复了全部或部分履行合同的能力,我司也将迅速告知贵单位。

如贵单位对于我司的工作有任何建议或指示,请随时与我司沟通。

特此通知

 

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