《外商投资法》要点解读——疫情时期新法律充电专题系列

作者:乔焕然 张驰

观点

编者按-新型冠状病毒疫情来势汹汹,但辩证地看也同时让法律人有了一个难得的长假,用于梳理知识尤其是学习2020年新生效的法律。为与客户共进退,葡京网上平台从即日起将不定期推出“疫情时期新法律充电系列”专题文章,积极普及2020年生效、实施的各个重要的法律法规,其中包括不限于《外商投资法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修订)》、《证券法》等,以期通过积极充电的方式与大家共克时艰。

中国改革开放已走过四十年历程,在新的形势下,《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》(以下简称“外资三法”)已经难以适应新时代改革开放实践的需要,全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求,也已远超出了“外资三法”的调整范围。又逢中美贸易摩擦与谈判大背景下,美国频繁动用“301条款”对中资企业发起调查,外资对于中国投资环境的不信任已开始影响新时代改革开放(中美已于2020年1月15日签署了第一阶段《经济贸易协议》)。2019年3月15日,《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”)正式通过,已于2020年1月1日起与其实施条例一起正式生效。该法律从改革和开放两个方面分别持续改善国内涉外营商环境持续并积极回应了外商尤其是对美国商界的关切与期盼,展示出了新时期国家深化改革开放的自信。

本文将以律师对法律实务进行实操解读的角度,对《外商投资法》及其实施条例和配套法规的相关要点进行简要分析。

一、新法要点

1、“‘三法’归一”及“五年过渡期”

《外商投资法》第四十二条规定,“外资三法”自《外商投资法》施行之日(2020年1月1日)同时废止。摒弃了沿用数十年的外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业的区分,统一称为“外商投资企业”。随之而来的,外商投资企业目前异于《公司法》等法律规定的内部治理结构需要根据公司法等要求进行调整。换言之,中国的涉外商法正在经历一场从中外所有制区分制向中外一体并统一适用中国公司法基本制度的重大转变。

具体而言,在2020年1月1日之后,现有外商投资企业拥有五年的过渡期,可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律针对其组织形式、组织机构等事项进行调整并办理登记,也可以暂不调整,原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等,仍可按照原约定办理。但2025年1月1日起,对未依法进行调整并办理变更登记的外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其他登记事项,并将相关情形予以公式。

相关条款:《外商投资法》实施条例第四十四条、第四十六条

2、完善外商投资(者)形式和范围

外商投资法明确了外商投资、外国投资者及外商投资企业的定义并列举了外商投资的具体情形,包括新设、并购、新建项目和其他方式的投资。而在“外资三法”中仅规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种情形。

关于外国投资者,“外资三法”定义为外国企业和其他经济组织或个人,《外商投资法》定义为外国的自然人、企业或者其他组织。从“其他经济组织”调整为“其他组织”,范围更加广泛,包括经济组织、国际组织、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构。另外值得一提的是,《外商投资法》第二条第二款第一项和第三项所称的“其他投资者”应当包括中国自然人,也即,中国自然人也可以直接作为外商投资企业的股东,可以和境外的外国投资者一起在国内设立企业。

相关条款:《外商投资法》第二条

 

3、明确准入前国民待遇和负面清单管理制度

《外商投资法》强调“准入前国民待遇”,就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。我国实行准入前国民待遇,无论内外资企业,只要在中国注册,都将一视同仁、同等对待。核心是给予外资准入权,并在国家监管和税收待遇等方面给予法律上和实质上的同等待遇。负面清单,则是指关于外资进入或者限定外资比例的行业清单,是国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。总之,一般准入前国民待遇通常与负面清单制度相结合。“准入前国民待遇+负面清单”是国际惯用的高标准投资规则之一。

全面实施准入前国民待遇加负面清单管理制度,推动落实“非禁即入”,着实加强了同国际经贸规则的对接,是营造法治化、国际化、便利化投资环境的重要举措。不过,葡京网上平台提醒,除了《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》外,外商投资企业理应同样适用内资企业的市场准入管理规定,如《产业结构调整指导目录》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》等。

《外商投资法》第四条、第二十八条

4、建立外商投资信息报告制度

《外商投资法》以法律的形式对于外商投资信息报告制度进行了原则性的规定,强调了信息报告的内容和范围按照“确有必要、严格控制”的原则确定。

外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。在申请外商投资企业设立、变更登记时,申请人应当填写外商投资初始报告、变更报告。也可以在提交企业登记申请后,继续填写外商投资信息报告信息,外国投资者或者外商投资企业应当通过国家企业信用信息公示系统报送“多报合一”年报,

《外商投资法》第三十四条

5、加强对外商投资及其权益的保护

《外商投资法》实施条例从行政法规上面对《外商投资法》进行了细化和明确,增强了法律制度可操作性。二者一并明确保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益,其中新增或明确了许多权益保护。

(1)保障政府投资协议的执行

《外商投资法》实施条例明确了“政策承诺”的定义,地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内,就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。不过值得一提的是,此前发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》将众多政府行政协议认定为不可仲裁的行政合同,一旦发生纠纷,这将会使给外商投资的“政策承诺”引向通过行政诉讼的方式进行纠纷解决。换言之,有关的行政协议纠纷将通过法律的行政诉讼途径而非商事仲裁途径解决。这同时提醒中国涉外律师,今后服务的业务要求不但包括传统仲裁法而且将包括行政诉讼法。

《外商投资法实施条例》第28条

 

(2)强调对知识产权的保护

知识产权一直是外国投资者重点关注的领域,此次《外商投资法》也在知识产权领域加强了防止强制技术转让方面,技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术;技术合作内容方面保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任;技术合作收益方面,保障外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费依法以人民币或者外汇自由汇入汇出;商业秘密方面,增加了关于商业秘密保护的规定,使得知识产权保护的条款和体系更加完整。

《外商投资法》第二十二条、第二十三条

(3)允许外商投资权益依法自由进出-结汇权

明确外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出,任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入,可以依法自由汇出。

《外商投资法》第二十二条

二、外商投资企业的应对之策

1、及时升级公司治理结构。《外商投资法》生效之前,合资企业和采取有限责任公司形式的合作企业在公司治理方面是以董事会为最高权力机构。随着“外资三法”的废止,现有合资企业和合作企业将不得不尽快修订合资/合作合同和章程,即应考虑将公司最高权力机构从董事会调整为股东会,增设股东会职权、表决方式等相关条款,调整董事会职权、产生方式、表决方式和法定人数等相关条款。修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及合并、分立、解散或变更公司形式等事项也均为股东会三分之二决事项。因此,外商投资企业在公司治理方面迎来挑战。

2、密切关注外商投资负面清单、内资企业的市场准入管理规定,并依法遵守外商投资信息报告制度。


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