外商投资法背景下中外合资公司治理结构衔接问题研究

作者:钟乾敏 邱靖元

观点

前言

2019年3月15日,第十三届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),2020年1月1日起《外商投资法》正式实施,此前颁布的外资三法,即《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资企业法》)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资企业法》)和《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)随之废止。《外商投资法》是我国历史上第一个全面系统的外资立法,是一部外资领域新的基础性法律,为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的制度保障。但在《外商投资法》正式实施的背景下,已根据《合资企业法》设立的中外合资企业治理结构如何衔接,却是新法的留白部分。

一、《合资企业法》与《公司法》关于企业治理结构的区别

《合资企业法》诞生于我国改革开发之初,于1979年7月公布实施,而《公司法》则1993年12月才得以公布施行。正是在这样的历史背景下,《合资企业法》及其实施条例中关于中外合资公司组织机构和治理结构的相关规定与《公司法》存在较多区别,而这种不一致也导致了大量中外合资公司的组织机构和治理结构与《公司法》的相关规定存在诸多不一致,《合资企业法》与《公司法》关于企业治理结构的区别主要如下:

 

主要区别

《合资企业法》及实施条例

《公司法》

最高权力机构

董事会

股东会/股东大会

董事人数

不少于三人

可只设一名执行董事

董事任期

可长达4年

不得超过3年

董事产生机制

合营各方委任

股东会选举

重大事项表决机制

经出席会议的董事一致通过

代表三分之二以上表决权的股东通过

董事会合法召开最低出席人数

三分之二以上的董事出席

未明确规定

法定代表人担任主体

只能由董事长担任

可由董事长、执行董事、经理担任

监督机构

无明确规定

设监事会或监事

股东主体资格

不允许中国境内自然人成为公司股东

未限制中国公民成为公司股东

 

二、《外商投资法》将促进中外合资企业治理模式转型

2006年,国家工商行政管理总局颁布实施的《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>》中明确规定“中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构,公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定;外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定,建立健全公司的组织机构。对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改,公司登记机关不做强制要求,由公司自行决定,如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。”根据前述规定,大部分外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司已根据我国《公司法》的规定逐步对其公司治理结构进行了整改和规范,故此次《外商投资法》实施后并不会对此类型企业治理结构产生较大影响。但中外合资企业及中外合作企业并未根据《公司法》的规定进行规范和统一,还是沿用了《合资企业法》、《合作企业法》的相关规定。

《外商投资法》颁布实施后为此前按照外资三法设立的外商投资企业规定了五年的过渡期,在《外商投资法》施行后五年内,可以继续保留原企业组织形式,但具体实施办法由国务院规定。《外商投资法实施条例》中亦明确了在《外商投资法》颁布实施前设立的外商投资企业在实施后五年内可以选择沿用原组织形式亦可依据《公司法》、《合伙企业法》进行调整,但2025年1月1日起对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。根据前述规定,此前设立的中外合资公司均需依照我国《公司法》的规定改革公司内部组织结构进行转型,按照现代企业治理模式设立股东会(股东大会)、董事会(执行董事)及监事会(监事),公司重大事项的表决规则、构成有效会议的法定人数、股权转让机制和分红机制等关键事项均将要依照《公司法》进行相应的变更,此必将对中外双方股东利益产生重大影响。而《外商投资法》对过渡期仅进行了原则性规定,这无疑将引发关于现有合资企业治理结构变更与实践操作对接等问题的思考。

三、现存合资公司治理结构变革注意事项

《外商投资法》正式颁布实施后将对现存的中外合资公司产生直接影响,尤其是公司治理规则、治理结构方面。虽然自实施之日起尚有5年的时间作为过渡期,但合资公司应尽早思考公司未来治理模式如何调整,在符合法律规定的前提下最大程度符合公司发展需要,寻找最优解,这也必将涉及各股东之间的博弈。

(一)剥离董事会控制权

      原《合资企业法》背景下,合资公司董事会既是公司的权力机构,又是执行机构,权责不够明晰,建议各合资公司股东对现有公司章程中规定的董事会职权做出梳理,并依据《公司法》的规定做出相应修改,将属于股东会的公司控制权、重大事项决策权从董事会职权中剥离,并将该部分权力回归股东会,从而更加符合现代企业治理要求。

(二)部分重大事项决策权下沉至董事会

虽然《公司法》规定股东会是公司的权力机构,但合资公司中外资股东可能由于地理、语言等原因面临不便出席股东会,签署决策文件、信息不对称等降低公司决策效率的问题,且部分小股东希望保留“人头决”的董事会议事方式,加之部分合资公司已习惯由董事会形式决策权。综上,在对合资公司的公司治理结构进行调整时,可以考虑将股东会的职权尽量“下沉”到董事会,最大限度保持董事会的职权不变,从现实效果上仍由董事会掌握公司日常重大事项的决策权,但根据《公司法》规定必须由股东会决策的事项除外。

(三)依情况考虑是否引入境内自然人作为股东

《合资企业法》此前不允许境内自然人作为合资公司的股东,但《外商投资法》实施背景下,合资公司突破了此限制,亦更符合民商事活动中的公平原则。此前部分境内自然人应不能作为投资主体,而通过设立公司、合伙企业等形式间接对合资企业持股,可以根据情况考虑是否变更为直接持股,企业亦可根据自身情况考虑是否引入境内自然人作为股东。

(四)根据公司自身特点修改章程

《外商投资法》及其实施条例虽要求合资公司按照《公司法》的要求对治理结构进行调整,但《公司法》中对于利润分配、股权转让等事宜均规定了可由股东另行于章程中规定,充分尊重民商事主体的意思自治。故建议合资公司从商业角度进行考量,是否需修改原公司章程中法律未作强制性规定的事宜。

四、结语

《外商投资法》使得在我国设立的外商投资企业与国际接轨,更好地保障内外资企业规制统一,竞争公平。以法治化为引领,在提升效率的同时,进一步提升了营商环境的市场化、法治化、国际化水平。但目前《外商投资法》中还存在诸如公司治理结构如何与《公司法》衔接等留白问题,亟待政府、各部委以法规、部门规章等多种形式落实具体实施细节。而面临转型问题的合资企业应尽早考虑治理结构的转型机制,以便及时解决转型中所出现的问题,平稳有效的进行企业治理结构的过度。


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