上市公司大股东资金占用及解决路径初探

作者:汪磊 李丹宁

观点

自2018年以来,部分上市公司大股东资金链断裂,发生了违规占用上市公司资金的行为。上市公司资金被大股东“掏空”,可能导致上市公司日常生产经营受到严重影响,并损害了中小股东的合法权益。资金占用是老生常谈的问题,是监管机构关注的重中之重。以下让我们共同探讨大股东资金占用及解决路径相关问题:

一、 上市公司大股东资金占用的形式及相关法律法规规定

(一)上市公司大股东资金占用的主要形式

大股东资金占用,亦称为大股东占款,其占用形式多种多样,根据《会计监管风险提示第9号 》,资金占用主要分为如下两种模式:

1.余额模式,是指上市公司虚构财务报表中货币资金余额以隐瞒控股股东及其关联方的资金占用,或不披露货币资金受限情况以隐瞒违规担保,进而直接影响财务报表使用者对货币资金项目真实性和流动性的判断,主要包括:

(1)  使用虚假单据和凭证(如虚假的银行对账单、银行回单、记账凭证等)直接虚增相关账户的货币资金;

(2)  开立定期存款、保证金等银行账户,并通过虚假单据和凭证,虚构货币资金在公司正常账户与这些定期存款、保证金等账户中的转移,以掩盖资金挪用;

(3)  控股股东通过与金融机构签订集团资金管理协议、资金池安排等,将上市公司货币资金归集并挪用,但上市公司货币资金项目显示为被占用前的“应计余额”;   

(4)  未履行规定的审批程序,以定期存款等货币资金或理财产品等金融资产为控股股东的融资行为(如借款、开立银行承兑汇票等)提供质押担保,且未披露货币资金或相关金融资产的受限情况。

2.发生额模式,是指控股股东及其关联方利用上市公司直接或间接(如通过关联方、第三方、员工设立的公司等)的资金拆借、无商业实质的购销业务或票据交换、对外投资、支付工程款等形式占用其资金。该模式具体体现在上市公司财务报表的往来款项、应收应付票据、长期股权投资、在建工程、长短期借款等项目中,货币资金项目通常不存在直接虚假。主要包括: 

(1)  直接或间接拆借资金给控股股东;

(2)  利用无商业实质的购销业务,直接或间接向控股股东支付采购资金或者开具汇票供其贴现、背书等;

(3)  应收账款回款时被控股股东代收占用,或通过应收账款保理将资金提供给控股股东,或上市公司的客户以占用应收账款的形式为控股股东提供资金支持;

(4)  利用汇票交易,或虚构汇票背书转入转出等,掩盖控股股东的资金占用;

(5)  代控股股东垫付、承担各类支出或偿还债务;

(6)  投资信托产品、私募投资基金、资产管理计划等金融产品,但实际投资款被控股股东占用;

(7)  通过向控股股东实际控制的主体进行投资以转移资金,如投资于多层的有限合伙企业;进行权益性投资的同时提供大额的债权性投资;支付较长期限的投资预付款、意向金、保证金但未履行后续投资手续等;

(8)  违规通过存在关联关系的财务公司、小额贷款公司、商业保理公司等金融或类金融机构,直接或间接向控股股东提供资金;

(9)  通过支付工程款、虚构在建工程等项目建设的方式向控股股东提供资金;

(10)         控股股东以上市公司的名义对外借款;

(11)         利用其他特殊业务模式,如上市公司将购入或租入的黄金等贵金属交由控股股东委托加工或出租给控股股东,控股股东将其变现后形成资金占用等。

(二)上市公司大股东资金占用涉及的相关法律法规规定

大股东资金占用系监管机构长期关注的重点,且由于前期占用没有履行相应的信息披露程序,还违反《证券法》规定的信息披露应当真实、准确、完整的义务。与之相关的监管法律法规及规定主要如下:

名称

内容

 

 

 

 

 

 

 

证券法

第七十八条 发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务。

信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

证券同时在境内境外公开发行、交易的,其信息披露义务人在境外披露的信息,应当在境内同时披露。

第八十五条 信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

第一百九十七条 信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的,责令改正,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

刑法

第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百六十九条之一 【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

公司法

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知

(十)严禁侵占上市公司资金。控股股东或实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫款项等各种名目侵占上市公司资金。对已经侵占的资金,控股股东尤其是国有控股股东或实际控制人要针对不同情况,采取现金清偿、红利抵债、以股抵债、以资抵债等方式,加快偿还速度,务必在2006年底前偿还完毕。

最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定

第二十一条 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。

关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知

上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,应当遵守以下规定:

(一)控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用,也不得互相代为承担成本和其他支出;

(二)上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:

1.有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;

2.通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;

3.委托控股股东及其他关联方进行投资活动;

4.为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;

5.代控股股东及其他关联方偿还债务;

6.中国证监会认定的其他方式。

上市公司治理准则

第七十条 控股股东投入上市公司的资产应当独立完整、权属清晰。控股股东、实际控制人及其关联方不得占用、支配上市公司资产。


二、大股东资金占用的主要解决路径

今年初,深交所发布了2019年度纪律处分情况综述,上市公司实际控制人、控股股东、关联方非经营性资金占用事宜依然是监管部门“重拳出击”的违规行为,深交所在2019年全年共出具了42份涉及到非经营性资金占用的纪律处分决定,是2018年全年的4倍。并根据公开信息查询,截至2020年上半年,深交所就资金占用事项向二十余家深市主板或中小板上市公司下发了关注函。

为避免对上市公司及中小股东权益造成更大损害,资金占用方需尽快清偿上市公司占款,清偿方式主要有:现金偿债;第三方代偿现金;债权债务抵消;以资抵债;或以上述几种清偿方式的结合。

鉴于上市公司大股东往往都是因为资金链断裂继而占用上市公司资金,以资抵债常见于上市公司债权债务处理,《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第(五)条规定了上市公司关联方可以以非现金资产清偿上市公司资金,但须遵守如下规定:“1.用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系,并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力,减少关联交易,不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。2.上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估,以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础,但最终定价不得损害上市公司利益,并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。审计报告和评估报告应当向社会公告。3.独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见,或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。4.上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准,关联方股东应当回避投票。”

三、以资抵债的相关案例讨论

相较于现金清偿,以资抵债存在特殊性,抵债资产的资产质量的不确定性,可能造成对上市公司及中小股东权益造成“二次伤害”,因此上市公司大股东以资抵债成为监管机构重点关注的问题。作者选取了深交所近期备受关注的大股东以资抵债案例进行讨论,具体内容如下:

1.ST天圣(002872)控股股东与其关联方以现金及资产抵债

2019年5月,ST天圣控股股东因涉嫌职务侵占资金、挪用资金等罪被重庆市人民检察院第一分院提起公诉。重庆市第一中级人民法院于2020年3月20 日作出“(2019)渝01刑初68号”《刑事判决书》,判决责令刘群退赔公司被侵占的人民币9,182.4926万元,并退赔公司被挪用的人民币3,325万元(其中360 万元已归还)。为尽快解决对公司侵占和挪用资金的问题,保障中小投资者的切实利益,经各方协商,刘群拟以现金和非现金相结合的方式向公司偿还其所侵占和挪用的剩余未归还资金共计 12,147.4926 万元。

2020年3月27日,ST天圣与刘群、重庆长龙实业(集团)有限公司(以下简称“长龙实业”)签订《资产转让协议暨债务重组协议》,约定:由刘群以现金方式向公司偿还 2,920.4926 万元;长龙实业将其持有的部分房产及土地,以及持有的重庆新生活文化传媒有限公司、重庆兴隆科技开发有限公司和重庆速动商贸有限公司100%股权等非现金资产作价代刘群向公司偿还剩余金额。

2020年4月,具有证券、期货相关业务资格的资产评估机构对上述资产进行评估后出具的资产评估报告,律师事务所及财务顾问均就该次抵债交易出具了专项法律意见及核查意见。

该次抵债交易已经公司董事会、监事会及股东大会审议通过,关联董事及关联股东均已回避表决。公司独立董事对本次关联交易发表了事前认可意见及独立意见,同意本次关联交易事项。

深交所亦对该次抵债交易了出具了关注函,关注问题主要为:(1)交易是否履行了相应审议程序;是否符合《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2017 年修改,以下简称“通知”)中关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金的相关规定;(2)用于抵债的公司股权的评估作价依据的原因及合理性;(3)用于抵债的重庆兴隆科技开发有限公司存在被列入失信被执行人及多起未结诉讼是否会影响交易及具体进展和后续措施等。

就用于抵债的公司股权是否属于上市公司同一业务体系,并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力,减少关联交易方面,上市公司回复称:用于抵债公司主营业务为房屋租赁,其中部分房产目前为上市公司子公司所租赁,与上市公司业务具有协同性或相关性。本次交易用于抵偿的资产可用于公司的药品仓储和物流配送、商务办公等,部分资产对外出租增加现金收益,有利于规避公司的经营风险,有利于减少关联交易,有利于增强公司独立性和核心竞争力。

值得注意的是,抵债资产与上市公司属于同一业务体系,我们理解系属于上市公司的上下游业务,或与上市公司业务具协同性或相关性,需注意避免与上市公司为相同或相似业务领域,因而引发监管机构对于上市公司大股东之前是否与上市公司存在同业竞争的关注。

ST天圣根据《通知》基本履行了审议程序及资产评估工作,中介机构亦对该次抵债交易出具了相应专项意见,亦收到了深交所的关注函。以下存在程序瑕疵的以资抵债交易更是成为了监管机构关注的重中之重。

2. 未名医药(002581)控股股东以资抵债

2019年12月31日,未名医药披露公告称,控股股东北京北大未名生物工程集团有限公司(以下简称“未名集团”)于2017年12月至2019年6月期间通过直接或与第三方往来等形式非经营性占用上市公司资金。截止公告日,资金占用余额为5.07亿元,利息为5,435.67万元。未名医药披露未名集团以其所持有的4项药品技术和吉林未名天人中药材科技发展有限公司(以下简称“吉林未名”)100%股权抵偿未名集团占用上市公司的资金及利息合计5.61亿元,相关资产已完成过户。上述以资抵债事项构成关联交易,但未名医药未按规定提前履行审议程序和信息披露义务。

2020年8月,未名医药董事会、监事会及股东大会分别事后补充审议并通过了该笔抵债交易。

深交所亦对该次抵债交易表示了高度关注,自2020年1月至8月间对该次抵债交易出具了5份关注函,持续关注重点为:(1)抵债资产是否符合《通知》(中关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金的相关规定;(2)未经董事会及股东大会审议即办理资产交割手续是否合法合规;(3)该次资产抵债是否履行了资产权属人的内部决策程序;(4)抵债资产过户事项是否存在被撤销的风险等。

就用于抵债的药品技术及吉林未名林下参资产是否属于“尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产”,上市公司及律师事务所回复称:根据相关资产评估报告以及未名医药所提供的资料,未名集团拟用于抵债的四项药品技术,均为已经取得《药品临床试验批件》并正在开展药品临床试验或拟开展药品临床试验的药品技术。申请《药品临床试验批件》和开展相应的药品临床试验的过程,属于使用药品技术的过程;未名集团拟用于抵债的四项药品技术,原系以受让方式所取得,有客观明确账面价值。因此,未名集团拟用于抵债的四项药品技术并不属于《通知》中规定的“没有投入使用的资产或没有客观明确账面价值的资产”;吉林未名林下参资产虽为吉林未名的核心资产,但未名集团本次拟用于抵债的标的资产为吉林未名100%股权而并不是吉林未名林下参资产,吉林未名目前为合法存续经营的有限责任公司。因此,未名集团拟用于抵债的吉林未名 100%股权并不属于《通知》中规定的“没有投入使用的资产或没有客观明确账面价值的资产”。

就抵债资产过户事项是否存在被撤销风险问题,上市公司及律师事务所回复称:如果此次抵债交易不能获得前述相关权属人的股东会审议通过或者不能获得未名医药股东大会的审议通过,则此次抵债交易可能会存在被撤销的风险。如果此次抵债交易均能依法获得前述相关权属人的股东会审议通过以及依法获得未名医药股东大会的审议通过,则此次抵债交易只有在出现被认定为以“明显不合理的低价”或者“明显不合理的高价”进行交易并因此而对交易当事人显失公平或者对交易当事人之债权人造成损害时,才可能会存在被交易当事人或其债权人申请人民法院撤销的风险。就此次抵债交易而言,如果均以具有证券业评估资格的资产评估机构出具的评估报告金额来确定最终的抵债交易金额,则应不会存在被认定为以“明显不合理的低价”或者“明显不合理的高价”进行交易的情形,进而不会存在被交易当事人或其债权人申请人民法院撤销的风险。

关于抵债资产过户事项是否存在被撤销风险,除了可能根据《合同法》第74条规定因抵债交易安排对大股东或其关联方的其他债权人的权益造成“侵害”而存在被撤销的风险问题需要考量,我们认为可能引发抵债资产权属人的其他债权人依据《破产法》主张撤销权问题亦值得探讨。根据《破产法》第32条“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外”,当上市公司大股东进行以资抵债事项时,都存在资金链断裂,资产不足以清偿全部债务的可能。故在设计以资抵债方案时,亦需考虑资金占用方破产以致近期抵债交易被撤销的风险。

 

3.华英农业(002321)控股股东以资抵债

2020年6月11日,华英农业披露公告称,控股股东河南省潢川华英禽业总公司(简称“华英禽业总公司”,“控股股东”)存在非经营资金占用情况,在2019年度以公司名义开展融资行为,截至2019年底控股股东非经营性资金占用余额为 46,643.37 万元。为确保上市公司利益,公司采取紧急避险措施,快速解决资金占用风险,督促以其资产对其占用的上市公司资金进行偿还。截止2020年5月28日,控股股东以实物资产30,560 万元及其他方式7,100 万元,金额共计37,660 万元冲减关联方往来款项,实物资产即商业办公楼已完成产权变更手续,取得不动产权证(豫(2020)潢川县不动产权第 0001332 号),其他方式为控股股东与相关债权人、上市公司签订《债务转移协议》。

上述公告与上市公司5月披露的定期报告完全矛盾,引起了深交所的关注。深交所就该次抵债交易两次下发关注函,首份关注函问题主要有:(1)逐笔披露控股股东非经营性资金占用的具体情况,包括但不限于资金占用的具体占用方、占用时间、占用金额、占用方式、归还时间、归还金额、归还方式、日最高占用余额等;(2)根据《通知》的规定,上市公司被关联方占用的资金,原则上应当以现金清偿。结合上市公司控股股东资金占用原因及资产情况,说明其是否已丧失偿债能力,未以现金清偿的具体原因,是否损害上市公司及中小投资者的合法权益;(3)是否根据规定履行了相应的审议程序等。第二次关注函内容要求进一步补充说明:(1)上市公司董监高明确说明其知悉控股股东非经营性占用公司资金的具体时点;(2)用于抵债的商业用房的具体租赁情况并说明你公司所述以资抵债有利于增强上市公司独立性和核心竞争力的具体依据及可减少关联交易的具体金额。

2020年6月11日,华英农业补充审议并通过了该笔抵债交易。后取消了提交股东大会审议相关议案,截至2020年10月31日,该笔抵债交易尚未提交股东大会进行审议。从未名医药及华英农业的案例可见,未履行公司内部审议程序即进行的以资抵债交易是难以获得监管机构的认可的。

上市公司大股东占用资金事项,亦是对上市公司管理层履职的考验。上市公司大股东资金占用,原管理层需要对监管机构及股东进行解释,可能因此被处罚并被更换;新任管理层亦需为维护上市公司及中小股东权益,持续督促大股东还款,并可能因大股东或其关联方提供的抵债资产质量问题后续被问责。

经过多年的监管实践,上市公司大股东以资抵债仍是解决资金占用问题的特殊方式,是证券监管机构的重点关注和持续追踪方向。上市公司大股东理应遵守证券监管相关法律法规及规定,根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》以资抵债相关规定履行相应评估及审议程序,并为确保抵债资产质量及上市公司合法权益,我们建议占用资金股东及其关联方应对抵债资产进行相应的业绩承诺,以避免抵债资产对上市公司造成“二次伤害”。


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