解析2017版FIDIC银皮书合同条件–以海外工程总承包项目风险管理为视角

作者:张瑞君 曹瑞晨

观点

前言

2017年12月,国际咨询工程师联合会(法文缩写“FIDIC”,相应英文名称为International Federation of Consulting Engineers)[1]发布了最新版本的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(以下简称“FIDIC银皮书”或“银皮书”)。《FIDIC银皮书》已成为EPC模式下国际工程项目普遍适用的合同范本之一。相较于99版银皮书,2017版的FIDIC银皮书对业主与承包商之间各自应承担的风险与责任作了更为合理的调整,同时增加了项目管理机制和争端避免机制,以适当解决99版银皮书将过多项目风险分配给承包商所导致的争议数量显著攀升的问题。[2]

尽管2017版的FIDIC银皮书尽力促使业主与承包商之间的风险分担更加合理,但是FIDIC银皮书的适用条件决定了业主与承包商之间不均衡的风险分配基本原则,即业主要求工程价款和工期具有最大程度的确定性,同时愿意多支付对价作为对承包商因工程价款和工期等确定性承担额外风险的回报。由于FIDIC银皮书项下的风险分配原则与我国国内采用的发承包之间的风险分配原则存在较大差异,这也迫使我国“走出去”的优质建筑企业需要熟悉和掌握EPC模式下的FIDIC合同条件,从而更好地参与和实施国际工程总承包项目的建设。笔者在本文中将以2017版的FIDIC银皮书合同条件作为研究对象,对EPC模式下的海外工程项目的风险识别、风险防范及风险处理等进行解析。

一、风险识别

2019年12月23日,住房和城乡建设部和国家发展改革委联合印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“《管理办法》”)。2020年5月28日,住建部又发布了《建设项目工程总承包合同示范文本》(征求意见稿)(以下简称“《示范文本》”)。《管理办法》与《示范文本》均规定了建设单位和工程总承包单位应当合理分担风险。然而,基于降低承包商在未来提出索赔情形的发生,以最大程度地确定EPC模式下的工程总价和工期之目的,FIDIC银皮书打破了合同双方风险分担的平衡[3]。FIDIC银皮书通过一系列充分性承诺条款将工程项目风险主要分配给了承包商,例如承包商承担核实项目有关的数据资料、接受进场道路的现状并承担维护改造费用,以及不可预见的困难和费用等风险。

1、关于基础资料的风险

《示范文本》通用条款第2.3条规定,发包人应向承包人提供地形、地下、水文、气象及环境条件等方面的数据资料,并承担该等数据资料错误造成的责任。虽然2017版银皮书之通用条款第2.5条也要求业主向承包商提供现场数据与基础资料,但该条亦明确规定除第5.1条[设计义务一般要求]规定的情况以外,业主对该等数据和/或基础资料的准确性、充分性或完成性不承担责任。同时,第4.10条规定承包商应负责核实和解释业主根据第2.5条提供的所有数据与基础资料。

尽管存在上述第4.10条的规定,但2017版FIDIC银皮书之通用条款第5.1条规定了应由业主对数据和资料正确性负责的例外情形,包括(1)合同中规定由业主负责的,或不可变的数据和资料,(2)对工程或其任何部分的预期目的的说明,(3)竣工工程的试验和性能的标准,以及(4)除合同另有说明外,承包商不能核实的数据和资料。

2、关于进场道路的风险

根据《示范文本》通用条款第2.2.2条、第7.1.1条和第7.1.2条的规定,发包人保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件,并在场外交通设施无法满足工程施工需要时负责承担由此产生的费用。在我国国内的工程项目中,施工道路是现场具备开工条件的必要因素,也是发包人可以合法签发开工通知的前提条件之一。

然而,FIDIC银皮书却将进场道路的风险分配给了承包商。2017版FIDIC银皮书通用条款第4.13条规定,承包商应为其所需要的专用和/或临时道路包括进场道路的通行权承担全部费用和开支,且还应自担风险和费用取得为工程目的可能需要的现场以外的任何附加设施。

但相较于99版银皮书,2017版FIDIC银皮书之通用条款第4.15条将承包商对通路适宜性和可用性感到满意的时间限定为基准日期(即递交投标书截止前28天的日期)。因此,承包商可以在基准日期前对场内外施工道路进行现场踏勘,并在提交投标报价时将因不适宜或不可用的道路而可能引起的费用增加和/或风险包含至投标报价中。同时,在基准日期之后,由于主业或者第三方原因导致进场道路不适宜或不可用时,承包商也有权提出工期和费用索赔。

3、关于不可预见的困难和费用的风险

FIDIC银皮书的本质是追求工程价款和工期具有最大程度确定性的合同格式。其通用条款第4.11条规定,承包商应被认为已确信合同价格的正确性和充分性;且除非另有规定,合同价格应视为包括承包商根据合同所承担的全部义务,以及为实施工程所需的全部有关事项。第4.12条继续规定,(1)承包商应被认为已取得了工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料,(2)通过签署合同,承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责,以及(3)合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。为此,FIDIC银皮书的序言部分特别指出,如果投标人没有足够时间或资料,以仔细研究和核查业主要求或进行风险评估和估算,或者建设内容涉及相当数量的地下工程或投标人未能调查的工程的,则不应适用FIDIC银皮书。

二、风险防范

相较于99版银皮书, 2017版FIDIC银皮书不仅对业主代表的权利进行了约束,同时也在项目管理机制包括进度管理和质量管理等方面进行了修订,要求业主参与项目管理,共同防范风险。此外,2017版FIDIC银皮书还增加了预警机制,促使各方对可能发生的不测事件提前预警,并避免或者降低该等不测事件可能对项目造成的不利影响。

1、关于业主代表的权利约束

在FIDIC银皮书模式下,业主自行或委派其代表对工程项目实施管理。业主代表被视为是业主的全权代表;除终止合同的权利之外,其有权行使合同赋予业主的全部权利。99版银皮书在赋予业主代表广泛权利的同时,并没有对业主代表的资质及行权方式进行规定,这也增加了许多项目因业主代表的不适当管理而产生争议或纠纷的风险。2017版FIDIC银皮书对有关主业代表权利缺乏约束的问题进行回应,并作出了相应的合同修订。

针对业主代表的资质问题,参照FIDIC红皮书《施工合同条件》和黄皮书《生产设备与设计-建造合同条件》中有关工程师的规定,2017版FIDIC银皮书要求业主代表是具备相应资格和能力的专业人士。此外,不同于99版银皮书赋予业主提前14天通知即可更换业主代表,根据2017版银皮书的规定,如果承包商在收到业主更换业主代表的通知后提出合法反对意见的,业主不得更换业主代表。针对业主代表的行权方式,2017版FIDIC银皮书通用条款第3.5条特别规定,业主代表在履行其职责商定或决定任何事项或索赔时,不应视为代表业主行事,而是应与工程师秉持的方式相一致公平地决定事项或索赔。

2、关于项目管理机制

2017版FIDIC银皮书特别制定了项目管理机制,尤其是强化了业主与承包商之间的沟通机制、进度和质量管理机制,以促使业主更加深入地参与到项目管理和实施过程中。承包商应熟悉项目管理机制,并作为项目风险防控的重要手段。

2017版FIDIC银皮书增加了管理会议机制,即承包商或业主任何一方可要求另一方出席管理会议,讨论将要实施的工作安排和/或其他与实施该等工作有关的事项;业主应对每次管理会议作好记录并向参会者提供记录副本。此外,除业主需全程参与承包商编制并实施项目质量管理和合规验证体系外,2017版FIDIC银皮书还引入了“无异议通知”制度,即业主必须在规定的审查期限内对承包商文件进行审查,其未在审查期限内发出通知的,则视为业主已对承包商文件发出了无异议通知。例如,在业主发出或视为已发出与设计和施工有关的所有承包商文件无异议通知之前,承包商可以拒绝开始相应部分的施工;在业主发出或视为已发出与竣工试验有关的承包商文件无异议通知之前,承包商可以拒绝开始进行竣工试验。

3、关于预警机制

基于“事前预防”优于“事后补救”之考虑,2017版FIDIC银皮书增加了预警机制。通用条款第8.4条规定,若已经知道发生了或者预计可能发生下列事件的,包括(1)对承包商人员的工作造成不利影响,(2)对完成的工程的性能造成不利影响,(3)可能增加合同价格和/或(4)可能延误工期的,承包商或业主应提前通知另一方相关事件。业主可以按照变更条款的规定,要求承包商提交一份避免或者降低该等事件造成的不利影响的建议书。如果业主同意承包商提交的建议书,业主应依据合同指示变更。即便业主不同意该建议书,如果承包商因提交该建议书而产生费用的,承包商有权要求业主支付相应费用。显然,预警机制的引入不仅有助于提前发现不测事件,而且有助于合同双方预判该等事件是否会对项目产生不利影响并协商采取相应措施,最终达到控制风险并避免或减少合同双方之间索赔事项的目的。

三、风险处理

承包商或业主可以向另一方提出索赔,或者按照争端解决程序提交并裁决双方之间的争议。由于索赔和争端解决所涉程序存在较大差异,2017版FIDIC银皮书将99版银皮书第20条有关索赔、争端和仲裁的规定进行了拆分,即第20条业主和承包商的索赔及第21条争端和仲裁。与此同时,2017版FIDIC银皮书也将99版银皮书中有关处理合同双方争议的临时组织“争端裁定委员会(Dispute Adjudication Board)”变更为“争端避免/裁定委员会(Dispute Avoidance/Adjudication Board)”。该等变化体现了2017版银皮书着力于鼓励通过协商的方式解决合同双方之间的争议。

1、关于索赔

相较于99版银皮书,2017版FIDIC银皮书在索赔事项中增加了一项,即一方认为其有权获得除额外款项和/或工期延长以外的其他权利或者救济。如果另一方不同意该等权利或救济请求的,双方应按照索赔程序提交业主代表,并由业主代表按照商定或决定条款公正处理。

承包商应在知道或应当知道可能引起额外款项或工期延长索赔事件后28天内向业主发出索赔通知。承包商还应保存并提供支持索赔的同期记录。此外,承包商应在知道或应当知道引起索赔事件后84天内提交充分详细的索赔报告,包括索赔事件的详细描述、索赔依据、索赔的工期和/或款额。如果索赔事件是持续性的,该索赔报告应被视为是临时性的,承包商应按月向业主提交进一步的临时索赔报告;承包商应在索赔事件结束后28天内提交最终索赔报告。

99版银皮书对承包商提交索赔通知的时效要求是非常严格的。凡是超过时效要求的,则承包商丧失索赔权。然而,2017版FIDIC银皮书增加了有关初始响应的规定。如果业主认为承包商未能在28天期限内发出索赔通知的,则业主应在收到索赔通知后14天内相应地通知承包商;如果业主在14天内未发出该等通知的,则索赔通知应被视为有效通知。即使业主在14天发出逾期索赔通知的,如果承包商认为有理由迟交索赔通知的,承包商可以在提交完全详细的索赔时提供必要的证据证明迟交索赔通知的合理性,以便于业主代表按照商定或决定条款对索赔请求做出决定。

2、关于争端避免/裁定委员会 

2017版FIDIC银皮书将“争端裁定委员会(Dispute Adjudication Board)”变更为“争端避免/裁定委员会(Dispute Avoidance/Adjudication Board)”,其目的是期望争端避免/裁定委员会能够在项目实施过程中帮助协调化解业主与承包商之间可能产生的分歧,以避免进行仲裁裁决。

99版银皮书规定争端裁定委员会是在出现争议、且一方提出将争议提交争端裁决委员会后28天内组成。但在2017版FIDIC银皮书模式下,业主和承包商原则上应在合同签署日后28天内共同任命争端避免/裁定委员会成员并组成争端避免/裁定委员会。争端避免/裁定委员会成员可以依据双方请求参与项目会议、实地考察现场、跟踪了解项目详情,对业主和承包商在履行合同期间可能出现的问题或分歧进行非正式讨论并提出解决方案。

尽管争端避免/裁定委员会应尽力促使双方通过协商达成一致,但无论争端避免/裁定委员会是否履行该职责,任何一方可以将争议包括对业主代表决定不满的意见通知,书面提交给争端避免/裁定委员会进行裁定。如果双方在收到争端避免/裁定委员会作出的决定后28天内没有发出不满通知的,该决定应为最终决定,对双方具有约束力;任何一方均无权对争议进行仲裁,除非在规定的期限内已就该决定发出不满通知。因此,争端避免/裁定委员会机制及对业主代表公正决定的要求既有助于避免一方突然提起仲裁程序,同时也促使双方在决定提交仲裁之前能够对仲裁结果做出合理的预判。

结语

相较于99版银皮书,2017版FIDIC银皮书对业主与承包商之间的风险分担机制、项目管理机制、风险预警机制、索赔及争端解决机制等方面作出了修订。总体而言,2017版FIDIC银皮书的修订,体现了其希望促使业主与承包商增加合作、共同识别和防范项目风险,同时也鼓励双方以协商方式解决在项目实施过程中可能出现的分歧或争议。



注释:

[1] FIDIC是由比利时、法国和瑞士的咨询工程师协会于1913年成立的,旨在通过编制标准文件、召开研讨会、传递工程信息等方式推动全球工程咨询行业的发展。目前,已有全球各地60多个国家的成员协会加入FIDIC。中国工程咨询协议是于1996年加入FIDIC。

[2] 赵珊珊、张水波、阿加克布、张启航,FIDIC2017版与1999版设计-采购-施工与交钥匙工程合同条件比较分析,载于《国际经济合作》期刊(2018年第5期)。

[3] 张然、丁留涛、张仁东,新版FIDIC银皮书合同条件下的工程总承包风险研究,载于《建筑经济》期刊(2018年8月,第41卷第8期)。


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