“管”中窥豹——《出口管制法》要点Q&A

作者:叶鹏 郭富城

观点

《中华人民共和国出口管制法》(以下简称“《出口管制法》”)于2020年10月17日经第十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过,将于2020年12月1日起正式施行。《出口管制法》的出台弥补了我国出口管制领域上位法的缺失,自此以《出口管制法》为基础核心,并与此前公布实施的《中华人民共和国监控化学品管理条例》等六部出口管制行政法规及其配套规范性文件,共同构建了覆盖化学、核、生物、导弹以及军品等物项的出口管制法律体系。新的出口管制法律体系将对维护我国的国家安全及利益,积极履行防扩散等国际义务具有重要意义,特别在中美贸易摩擦频发的国际背景下,《出口管制法》从立法之初就备受国内外各界关注。

随着《出口管制法》神秘面纱的揭开,以及《出口管制法》及其后续的一系列配套实施细则等的陆续公布和实施,如何在新法体系下合法合规地进行经营活动成为了众多企业关注的焦点。本文将以Q&A的形式,从企业关注问题的视角出发对《出口管制法》的要点进行解读,并结合笔者在企业多年从事国际贸易合规管理的经验,有针对性地为企业提供相应的合规建议及操作指南。

Q1《出口管制法》的义务主体有哪些?

(1)出口经营者:出口经营者是《出口管制法》中最主要的义务主体。[1]《出口管制法》中并未对出口经营者的概念进行明确界定,但依据《中华人民共和国对外贸易法》等现有的法律规定,出口经营者是指依法办理工商登记或者其他执业手续,并依据法律、行政法规的规定从事对外贸易的出口经营活动的法人、其他组织或者个人。但从目前的理解,只要从事了管制物项的出口行为,即使没有依法办理工商登记或者其他执业手续,并不影响被认定为《出口管制法》中义务主体的出口经营者。另外,需要特别注意的是,《出口管制法》所规定的“出口”是指包括一般出口、视同出口及再出口等在内的广义出口行为。 

一般出口:指的是通常意义上的出口,即从中华人民共和国境内向境外转移管制物项的行为。[2]

视同出口:指的是中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项的行为。[3]

再出口等:《出口管制法》中提出了再出口的概念,并将其与管制物项的过境、转运、通运或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口等特殊场景下的出口行为并列,并明确规定应当依照《出口管制法》的有关规定执行。[4]

因此从事《出口管制法》所规定的上述任一出口行为的主体均可作为出口经营者,属于《出口管制法》的所规制的义务主体。其中视同出口和再出口更是备受外国企业和外资企业的关注。本次《出口管制法》规定的视同出口,定义范围较大,单从文义解释来看中国主体无论在境内或境外向外国主体提供管制物项均可能被认定为视同出口,同时对于管制物项的提供也不受是否属于经营活动或者方式等的限定。而再出口在《出口管制法》中仅出现了概念,而没有明确定义。相关认定和执行都有待后续配套法规等加以细化和明确。但是,对于企业而言,应当对《出口管制法》中的出口不仅包括一般出口有清醒的认识,并需要根据实际业务情况进行必要的评估和准备。

(2)出口相关服务提供商:《出口管制法》规定了,任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。[5]

(3)进口商:《出口管制法》规定了进口商作为落实最终用户及最终用途管理制度的重要端口,在发现最终用户或者最终用途有可能改变时的报告义务。[6]

(4)境外主体:《出口管制法》规定中华人民共和国境外的组织和个人,违反出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,将会被依法处理并追究法律责任。[7]

Q2 出口管制的范围是什么?

《出口管制法》规定的管制物项包括两用物项、军品、核、其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项。[8]需要提示企业特别注意以下内容:

(1)《出口管制法》开宗明义地明确了立法目的是为了维护国家安全和利益,履行防扩散等国际义务[9],特别强调了国家安全和利益的突出法益地位,并贯穿全法始终。对于管制物项,除了基本沿用目前管制范围的两用物项、军品、核等物项类别之外,作出了兜底性规定,凡是与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关物项均可以成为出口管制的对象。这一规定极大地扩展了管制物项的范围,配合立法目的强化了《出口管制法》的管制力度,同时也为今后相应配套实施细则及管制清单的制定提供了一定的弹性空间。具体判断详见下文Q3的解释。

(2)《出口管制法》中的管制物项包括货物、技术、服务等,并强调了管制物项包括物项相关的技术资料等数据[10]。虽然最终出台的《出口管制法》没有明确采纳审议中部分委员提出“把源代码、算法一并列入管制物项”的建议[11],《出口管制法》中数据的定义和范围也有待进一步明确和实践中检验。但是,近年来随着我国5G、大数据、人工智能等领域技术的飞速发展,对于相关技术及数据资产的保护趋势日益明晰。在2020年7月3日发布的《数据安全法(草案)》征求意见中也明确了“国家对与履行国际义务和维护国家安全相关的属于管制物项的数据依法实施出口管制。[12]”,与《出口管制法》形成呼应。同时,在今年的8月28日,商务部会同科技部调整发布了《中国禁止出口限制出口技术目录》,其中也将包括人工智能交互界面技术在内的多项新兴技术纳入出口限制的技术及其控制要点。结合《数据安全法》等立法加速推进的背景,可以预测对于新兴技术及其数据的跨境出口的管制将趋于严格。建议企业结合自身业务情况,提前进行预案准备。

Q3 如何判断出口物项是否属于管制物项的范围?

《出口管制法》采取通行的出口管制物项清单制度为基础,全面管制为补充的方式对管制物项加以确定。具体包括管制清单、临时管制和全面管制。  

(1)管制清单:国家出口管制管理部门依据《出口管制法》等法律法规,根据出口管制政策会同有关部门制定、调整并公布的管制物项出口管制清单。[13]

(2)临时管制:国家出口管制管理部门经批准可以对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制,并予以公告。临时管制的实施期限不超过二年。临时管制实施期限届满前会进行评估,根据评估结果决定取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。[14]

(3)全面管制:除了管制清单和临时管制中确定的管制物项之外,出口经营者知道或者应当知道,或者得到国家出口管制管理部门通知,涉及出口的物项可能存在危害国家安全和利益,被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具,被用于恐怖主义目的等风险之一的,亦属于出口管制范围。[15]另外,《出口管制法》还规定出口经营者无法确定拟出口的物项是否属于管制物项范围的,应当向国家出口管制管理部门提出咨询。[16]《出口管制法》的规定实现了管制物项的全覆盖,但一定程度提高了出口经营者的合规要求和成本。对于管制物项范围的判定,特别是全面管制的实施和执行期待有更加明确的指引和简易明晰的确认路径。

Q4 从事管制物项出口应当满足什么条件?

(1)具有必要的经营资格

出口经营者应当首先确保具有从事对外贸易出口经营必要的资格,包括不限于工商登记的经营范围、对外经营者备案等。其次,针对管制物项的类别需要确认是否具备法律法规要求的专门资质和资格。《出口管制法》中明确规定对于军品实行出口专营制度,从事军品出口的经营者,应当获得军品出口专营资格并在核定的经营范围内从事经营活动。[17]

(2)出口的管制物项不属于禁止出口或禁止向目标对象出口

出口管制的措施包括禁止和限制。国家出口管制部门可以依法经批准禁止相关管制物项的出口,或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。[18]企业从事管制物项出口应当确认相关物项是否被禁止出口或者预计出口的国家、地区以及进口商或者最终用户是否属于相关物项被禁止出口的对象。

(3)进口商和最终用户不属于管控名单

国家出口管制管理部门针对进口商和最终用户建立管控名单制度。进口商和最终用户有违反最终用户或者最终用途管理要求可能危害国家安全和利益将管制物项用于恐怖主义目的的情形之一的,将被列入管控名单。国家出口管制管理部门可以对管控名单上的进口商和最终用户采取禁止、限制有关管制物项交易,责令中止有关管制物项出口等必要的措施。出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。[19]虽然《出口管制法》同时规定,出口经营者在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的,可以向国家出口管制管理部门提出申请。[20]而且,列入管控名单的进口商、最终用户采取措施符合条件可以向国家出口管制管理部门申请移出管控名单。但是,前述申请的细则尚未明确,可以预想在进口商和最终用户未被移出管控名单之前,与其进行管控物项的出口交易获得批准的难度较大。

(4)取得管制物项出口许可证

对于符合前述管制物项范围,且不属于禁止出口的物项,出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。

国家出口管制管理部门将综合考虑多种因素,对出口经营者出口管制物项的申请进行审查,并作出准予或不予许可的决定。[21]对于出口经营者提交申请所需材料和手续,《出口管制法》中除了对于最终用户和最终用途证明文件及其出具等有原则性规定之外[22],相关手续的明确仍有赖于后续配套细则的出台及各地出口管制管理部门的实务操作验证。在后续细则出台前涉及现有管制物项出口许可的审批预计将在一定期间基本沿用现有的方式。

Q5 出口管制下出口经营者的主要义务有什么?

(1)如实申报义务

出口经营者除了前述确保出口管制物项的必要经营资格和依法在出口前进行许可证申请之外,根据《出口管制法》的规定,出口货物的发货人或者代理报关企业出口管制货物时,应当向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件,并按照国家有关规定办理报关手续。[23]

(2)最终用户及最终用途相关的报告义务

除了在许可申请环节,出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件之外,出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的,应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。[24]

(3)配合监督检查和调查工作

国家出口管制管理部门可以单独或者会同有关部门依法开展监督检查和调查工作,可以采取包括进入营业场所检查、查阅复制相关资料、查封扣押涉案物项、查询被调查者银行账户等调查措施。[25]出口经营者有义务予以配合,不得拒绝、阻碍。[26]

(4)依法向境外提供出口管制信息

《出口管制法》确立了向境外提供出口管制相关信息的对等原则。根据该原则,境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息时应当依法进行,对于可能危害国家安全和利益的,不得提供。[27]这与《数据安全法(草案)》第三十三条的规定的“境外执法机构要求调取存储与中华人民共和国境内的数据的,有关组织、个人应当向有关主管机关报告,获得批准后方可提供”具有一定衔接性。具体的程序以及判断标准等有待进一步明确。

Q6 违反出口管制义务的主要责任?

《出口管制法》的义务主体违反出口管制义务的,根据违法行为及情节严重程度,会被追究相应的行政责任乃至刑事责任。

(1)行政责任

《出口管制法》第三十三条到第三十九条明确了出口经营者、及其他义务主体违反《出口管制法》的规定所应当承担的法律责任。其中作为主要义务主体的出口经营者在违反《出口管制法》规定的义务时,会被给予警告,责令停止违法行为、没收违法所得,罚款、责令停业整顿直至吊销相关管制物项出口经营资格等处罚措施。其中,根据违法行为和情节,罚款金额最高可以达到违法经营额的十倍以上二十倍以下。

此外,《出口管制法》第三十九条在上述处罚的基础上规定了,违反《出口管制法》规定受到处罚的出口经营者,自处罚决定生效之日起,国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动,因出口管制违法行为受到刑事处罚的,终身不得从事有关出口经营活动,出口经营者的违法情况还会被纳入信用记录。违反《出口管制法》的法定义务,出口经营者及其直接负责的主管人员和其他责任人员都可能由此受到严厉的处罚,而且其影响可能波及管制物项出口以外的其他经营活动。

(2)刑事责任

除了上述行政责任之外,违法出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,可以依法追究刑事责任。[28]根据现行《刑法》的相关规定,相关违法行为可能构成走私罪、非法经营罪等罪名,单位及其直接负责的主管人员和其他责任人员可能依法被追究相应的刑事责任。

Q7 对于企业应对出口管制工作有什么建议?

根据上述对《出口管制法》要点的解读,结合笔者在国际贸易合规管理业务中的实务经验,我们向企业提出以下建议:

(1)对现有业务进行评估和调查

    企业应当对照《出口管制法》的规定和要求,对现有业务类型、业务内容、交易对象、业务流程等进行全面调查,针对涉及或有可能涉及《出口管制法》规范内容的业务、物项以及进口商和最终用户等,应当评估该业务持续的可能性及风险,在此基础上确定相应的对应方案。

(2)关注后续配套规则的出台和实施状况的变化

鉴于《出口管制法》相应的配套文件尚未发布,视同出口、再出口等有关问题的实施和执行细节尚未明确,后续管控名单及相关新规定的制定与公布都将对企业的合规建设及业务开展产生重要影响。此外,根据《出口管制法》的规定,原有出口管制规定中的部分内容也将被适时地进行修改。建议相关企业关注有关规则的出台和实施情况,及时制定对应策略并对原有操作进行适当的调整,避免合规风险。出口管制政策的调整还受到国外环境的影响,根据对等原则,出口管制政策也可能进行突发性的调整。企业应当随时把握动向,尽可能预判并根据风险评估的结果准备预案。

(3)根据业务需要,建立并完善合规体系

《出口管制法》对相关企业的合规提出了新的要求,企业有必要根据《出口管制法》的规定,结合企业自身情况,通过建立和完善出口管制的合规体系,保障企业的合规经营。合规体系包括领导层承诺以及公司方针政策的明确、核查审批等具体管理制度的制定和管理流程的确立、针对出口管制法律要求、公司规定及管理流程等内容的说明和培训、相关制度流程实施的监督和改善等。只有通过相对完善合理的合规体系形成对出口管制的有效闭环管理,才能有效地保证业务的合规性。同时,《出口管制法》也明确提出对建立出口管制内部合规制度且运行情况良好的出口经营者,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。可见合规体系的建设对于企业必要且有利。

结语

《出口管制法》的出台拉开了中国加强出口管制领域规范的序幕。在当前的政治经济背景以及竞争格局下,对于广大致力于海外市场、深度融入全球经济往来的中外企业,针对并有效地进行出口管制的合规对应,其重要性自然不言而喻。

结合本文对于《出口管制法》要点问题的解读,我们准备了以下出口经营者出口管制流程示意图,供大家参阅。

 

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注释:

[1]  除非特别说明本文后续关于出口管制的具体问题主要针对出口经营者这一义务主体展开。

[2] 《出口管制法》第二条

[3] 《出口管制法》第二条

[4] 《出口管制法》第四十五条

[5] 《出口管制法》第二十条

[6] 《出口管制法》第十六条第二款

[7] 《出口管制法》第四十四条

[8] 《出口管制法》第二条

[9] 《出口管制法》第一条

[10] 《出口管制法》第二条

[11] 参见《<出口管制法>12月起实施:三审稿源代码和算法列入管制范围》https://finance.ifeng.com/c/80eRhqkDakK 最后访问时间2020年10月21

[12] 《数据安全法(草案)》第二十三条

[13] 《出口管制法》第九条第一款

[14] 《出口管制法》第九条第二款

[15] 《出口管制法》第十二条第三款

[16] 《出口管制法》第十二条第四款

[17] 《出口管制法》第二十三条

[18] 《出口管制法》第十条

[19] 《出口管制法》第十八条

[20] 《出口管制法》第十八条第三款

[21] 《出口管制法》第十三条,国家出口管制管理部门综合考虑的因素包括:

(一)国家安全和利益;

(二)国际义务和对外承诺;

(三)出口类型;

(四)管制物项敏感程度;

(五)出口目的国家或者地区;

(六)最终用户和最终用途;

(七)出口经营者的相关信用记录;

(八)法律、行政法规规定的其他因素。

[22] 《出口管制法》第十五条

[23] 《出口管制法》第十九条

[24] 《出口管制法》第十六条

[25] 《出口管制法》第二十八条

[26] 《出口管制法》第二十九条

[27] 《出口管制法》第三十二条

[28] 《出口管制法》第四十三条


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