中国对外投资环保法律风险

作者:姚轼 宋雨龙

观点

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自改革开放以来,中国对外投资呈现出迅猛的增长态势。从商务部有统计数据以来计算 ,2003年中国对外直接投资净额为29亿美元,2019年中国对外直接投资净额为1369.1亿美元,列全球第二位,对外投资成为了中国经济在过去三十年腾飞的重要推动力量。但在对外投资飞速增长的同时,也出现了对外投资项目因环保因素遭遇东道国审批障碍、东道国政府或第三方组织因环保问题对我国对外投资者提起环境公益诉讼或抵制现象等诸多环保方面的法律问题。这样的现象使得中国企业“走出去”的过程面临巨大的法律风险和不确定性。

中国对外投资现状

从现状上看,随着“一带一路”战略的提出,中国企业“走出去”的步伐随之逐步加快,中国也逐渐成为资本输出大国。近年来中国对外投资流量如图1所示。

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图1 中国对外直接投资流量净额表 

中国对外直接投资自2003年以来一直处于持续增长中。在2008年,中国对外直接投资流量首次突破了500亿美元大关,且一直保持着相当高的增长速度和增长净额,并于2016年达到了1961.5亿美元的历史高点。近两年虽然同比略有下滑但依然保持着较高的绝对值水平。

2019年全球经济面临地缘政治冲突加剧以及逆全球化的挑战,当年经济增速2.9%为2008年金融危机后的最低值,中国同年1369.1亿美元的对外直接投资流量也同比下降,但仍是当年全球第二位的增长净额。

中国对外投资特点

中国对外投资的行业分布十分广泛,涵盖了18个行业大类。其中,流向排名前四且总额超过百亿美元的行业分别是租赁和商务服务业、金融业、制造业、批发和零售业。

然而,排名前列的几个产业里虽然只有制造业一个属于污染较重、易引发环境法律风险的行业,但由于中国尚处于发展中国家这一阶段,以及中国的世界工厂定位,中国的对外投资必然具有很强的资源导向性。资源导向性的对外投资选择就意味着中国的对外投资者会重点侧重于矿业、制造业、能源业、基础设施建设类等相对较高污染的行业。这也与英国经济学家邓宁提出的国际生产折衷理论 中新兴工业化国家与发展中国家进行对外投资时具有较强的区位优势和所有权优势的判断相吻合。

2010年至2019年,在污染较重行业里,中国对外直接投资流量情况如下图2所示。

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图2 中国在污染较重行业的对外直接投资流量情况图  

从行业上看,在污染相对较重的几个行业里,制造业和采矿业是中国对外投资者较倾向的两类行业,这两类行业也是污染相对较重、易形成环保问题、易产生环境法律风险的两类行业。2010年至2019年,中国在制造业这一易形成环境问题、易产生环境法律风险的行业中的投资持续处于增长态势;而采矿业在2010年至2015年都保持着较高的流量,虽然2016年以后流量骤减甚至有了负流量,但就存量而言,采矿业和制造业仍然是中国对外投资中存量较高的两个行业。由于制造业和采矿业本身的行业特点,这两个行业的投资规模动辄数十亿美元,且影响力巨大、项目运营时间长,属于国际舆论关注的重点。

从区域上看,2019年我国的对外投资流量呈现典型的分化趋势。流向欧洲的投资为105.2亿美元,同比增长59.6%;流向北美洲的投资43.7亿美元,同比下降49.9%。这主要是受中美之间贸易争端的影响,美国外国投资委员会(CFIUS)所审查的与中国企业有关的案例数也已经从2017年的60个、2018年的55个降低至2019年的25个。该数量呈逐年下降趋势,说明中国企业赴美投资意图下降明显。不久前的Tik Tok被美封杀和最近甚嚣尘上的美国拟对蚂蚁集团和腾讯的支付系统进行限制也说明了中国企业和中国投资者在美投资环境堪忧。

中国对外投资的国别覆盖和区域分布都十分广泛。根据商务部2019年的统计数据,中国对外投资存量覆盖了全球的188个国家和地区,且主要集中于发展中经济体,存量的八成以上集中于亚洲、非洲、拉丁美洲等地区,地区聚集度较高。

中国对外投资面临的挑战

中国对外投资的主体早期以国有企业为主,多存在于制造业和资源行业等,属于大型垄断型国企。典型代表有中石油、中石化、中建集团、国家电网等。因而这些主体也依托自身主业优势,在投资地域选择上,选择了亟需大型基础设施建设的发展中国家和地区。同时,由于发展中国家的比较优势,中国在这些国家和地区的投资也必然选择制造业和采矿业等资源、劳动力密集型行业。这些相对较高污染的行业也为中国对外投资带来了诸多环境法律风险。

中国对非洲投资存量排名前三的行业分别是建筑业、采矿业、制造业;中国对欧洲投资存量排名前二的行业分别是制造业、采矿业;中国对北美洲投资存量排名前二的行业分别是制造业和采矿业;中国对大洋洲投资存量第一的行业是采矿业。在这些行业中的对外投资活动无疑会带来更多环保方面的争端。

根据ICSID(International Center for Settlement of Investment Disputes即国际投资争端解决中心)的数据 ,2019财年新登记的并适用ICSID公约和补充程序规则的案例中,涉及油、气和矿业的有21%,涉及电力和其他能源的有21%,涉及农业/渔业/林业和水资源/医疗卫生的各有4%。这显示,诉诸ICSID的案例有一半都是涉及环保问题的。在国际投资活动中,引发环境法律风险的环保问题相当高发,因此对外投资者应引起高度重视。根据CGIT(China Global Investment Tracker)统计的从2005年1月到2019年6月中国对外投资的1570个案例,失败的有284个案例。其中涉及矿业的有47个,涉及能源的有18个,涉及化工行业的有11个,总计76个失败案例涉及高污染行业,占其统计的同期对外投资失败案例总数的26.76%。

这些数据表明,高污染行业是中国对外投资产生争端和投资失败的重要因素之一,中国对外投资在这些高污染行业面临严重的环境法律风险。

有关案例

中国电力投资集团投资缅甸密松水电站项目搁浅案例

缅甸密松水电站是中国电力投资集团(下称中电投)以BOT方式投资兴建的缅甸伊洛瓦底江上游7个梯级电站中最下游的一座电站,也是缅甸境内规划装机容量最大的电站。

中缅两国于2009年3月签署了《关于合作开发缅甸水电资源的框架协议》,并在2009年12月21日举行了前期工程开工典礼,建设工期8年,原计划于2017年首台机组发电。缅甸现行的环境保护法是2012年3月正式颁布的。故缅甸在中电投对密松水电站进行初步投资的2009年并未出台本国环境保护法,也没有法律规定了环评制度,但前述中缅两国签订的框架协议明确规定了项目启动前中方需组织对该项目进行环评,出具环境影响评价报告,该报告通过之后水电项目方可启动。2010年中电投完成了环评报告,也获得了缅甸政府的批准。

2011年,缅甸环保NGO“缅甸生物与多样性保护协会”公布了一份关于密松水电站项目的环评报告书 ,在生物多样性、动植物的栖息地、河流生态系统的被破坏等方面对密松水电站项目对于缅甸伊洛瓦底江恩梅开流域的生态环境的影响进行了质疑。这也在缅甸国内引起了反响,缅甸当局也迫于舆论压力于2011年暂停了密松水电站项目。2013年3月,中方撤出了密松水电站项目的全部参建单位和设备,而2016年8月缅甸国务资政昂山素季访华,与国务院总理李克强会谈时表示,妥善推进中缅油气管道和密松水电站项目等大项目合作。2019年1月30日,缅甸投资和对外经济关系部部长U Thaung Tun在内比都缅甸投资峰会上对媒体说:正在进行谈判以改变克钦邦密松大坝项目的规模,规格和位置。但截至本文写作时,密松水电站尚无进一步进展。

中铝投资秘鲁铜矿项目受挫案例

中国铝业集团有限公司(下称中铝)于2007年耗资35亿美元,收购了加拿大秘鲁铜业公司的全部股权,从而获得了位于秘鲁的特罗莫克铜矿的开发权。特罗莫克铜矿是中铝在海外投资规模最大的矿山项目,年产铜精矿含铜22万吨,约占中国国内自有产量的18%。该项目交由中铝旗下子公司中铝矿业负责。

中铝矿业国际子公司Mineral Chinalco Peru S.A(下称MCP)于2014年3月被秘鲁环境部下辖的环境评估与征税局(OEFA)下达了一则特罗莫克铜矿在排水方面违反秘鲁环保法的通知,要求MCP暂停其开采工作。OEFA出具的通知显示,MCP在特罗莫克铜矿排入当地湖泊的废弃物中含有酸性污染物。中铝方面回复称,“(中铝)要求中铝矿业国际严格遵守当地法规和政府监管,在立即着手停止采矿活动后,进一步积极认真地对有关情况进行科学核实和评估,并采取一切可行的措施尽快恢复采矿试生产活动。” 

中铝在特罗莫克项目上需要秘鲁政府审批的,包括“环境与社会影响评价”在内的许可超过270项,其中最关键的环评报告历经13个月才审批完成。但拿到环评报告的特罗莫克铜矿项目仍因环保问题而被秘鲁政府停产,后续产能目标也因此受影响,增加了中铝的海外投资风险。

对外投资环保领域的立法现状

国际组织的有关规定

在国际组织有关环保的规定方面,经济合作与发展组织(下称OECD)在1976年制定了《跨国公司行为准则》、1982年联合国环境规划署的《内罗毕宣言》、1992年联合国环境与发展大会通过的《里约环境与发展宣言》和《21世纪议程》等都部分提到了跨国公司在环保方面的义务和社会责任。但《跨国公司行为准则》是OECD所制定的,其约束力仅限于OECD国家且没有强制约束力。而随后的《内罗毕宣言》以及《里约宣言》等文件虽然在跨国公司环保责任的承担、风险预防原则等方面有了具体的表述,但其更多的属于宣言性质,或可将其看作是一种道德上的义务,而不能直接地对跨国公司行为产生实质性约束效果。

针对金融机构在投融资时的环境法律风险,国际银行机构提出了有关绿色信贷标准的赤道原则(the Equator Principles) 。赤道原则要求采纳该原则的金融机构在对项目进行投资时,从项目的判断、评估和管理全流程都要对其中的环境与社会风险进行综合评估。截止2020年3月,有101家金融机构宣布采纳赤道原则成为“赤道银行”,我国的兴业银行、江苏银行、湖州商业银行和重庆农商行也参与其中。

国际投资协定的有关规定

根据联合国贸易和发展会议(UNCTAD)网站数据的统计,截止到2020年10月,全球共有2902个双边投资协定(BITs),其中已生效的2341个;有投资规定的条约(TIPs)共389个,其中已生效的321个。而在这些国际投资协定 中,在序言部分包含可持续发展的有78个,包含企业社会责任的有223个,包含环境方面条款的有143个,三者均包含的有30个;在正文中提及健康和环境的有317个,提及企业社会责任的有40个,提及不降低环境和劳工标准的有120个;在例外条款中的一般公共政策例外条款中包含公共健康和环境的有27个。 

可见,虽然肇始于上世纪60年代的可持续发展观念已经深刻地影响了国际社会的方方面面,重视可持续发展也逐渐成为了国际社会的共识,不过从国际投资协定中反映出来的却是只有部分投资协定体现出了包含环保和企业社会责任在内的可持续发展观念。


国内立法现状

我国尚未出台有关对外直接投资的独立的法律法规。对境外投资中环保问题的相关规定零散地分布在国务院及其各个组成部门发布的部门规章和文件中。以下的文件直接或间接地涉及对外投资中对环境的保护问题 :

(1)《境外投资产业指导政策》(发改外资[2006]1312号)由国家发改委、商务部、外交部、财政部、海关总署、国家税务总局、国家外汇管理局等部门于2006年7月5日发布,规定对外投资对象国或地区的环境保护要求的产业属于我国禁止对外投资产业。

(2)《关于鼓励和规范我国企业对外投资合作的意见》由国务院于2006年10月25日发布。规定我国企业对外投资时应遵守当地法律法规,坚持工程项目承包公开公正透明,重信守诺,履行必要的社会责任,保障当地员工合法权益,注重环境资源保护,关心和支持当地社会民生事业。

(3) 《关于进一步规范我国企业对外投资合作的通知》(商合发〔2008〕222号)由商务部、外交部、国资委于2008年6月6日发布,规定我国企业对外投资时应深入研究并遵守所在国家的法律法规,特别是环境保护方面的规定。对违法违规并造成严重后果的企业,商务部、外交部、国资委将依据有关规定作出处理或处罚。

(4)《关于加强中央企业境外投资管理有关事项的通知》(国资发规划〔2008〕225号)由国资委于2008年12月31日发布,规定境外投资要遵守当地法律法规,进一步增强社会责任意识,积极履行社会责任,成为节约资源、保护环境的表率。

(5)《中国企业境外森林可持续经营利用指南》由国家林业局(现被整合为自然资源部)、商务部于2009年3月发布,规定对外投资项目应贯彻合理利用森林资源、节约能源、保护资源和环境、实现可持续发展的方针。

(6)《中国对外承包工程行业社会责任指引》由中国对外承包工程商会于2012年9月28日发布,规定对外投资的企业应积极避免或减少施工对环境的负面影响,坚持绿色运营,建设绿色工程,保护工程所在的生态环境,并采取有效措施控制温室气体的排放。

(7)《对外投资合作环境保护指南》由商务部、环境保护部(现生态环境部)于2013年2月18日发布,是中国政府在对外投资合作领域针对企业环境保护行为发布的第一个专门性环保指南。旨在指导中国企业进一步规范对外投资合作中的环境保护行为, 及时识别和防范环境风险, 引导企业积极履行环境保护社会责任, 树立中国企业良好对外形象,支持东道国的可持续发展。

(8)《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)由商务部于2014年10月6号发布。其第二十条规定了,企业应当要求其投资的境外企业遵守投资目的地法律法规、尊重当地风俗习惯,履行社会责任,做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作,促进与当地的融合。

(9)《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)由国家发改委于2018年3月1号公布。其第四十一条规定,倡导投资主体创新境外投资方式、坚持诚信经营原则、避免不当竞争行为、保障员工合法权益、尊重当地公序良俗、履行必要社会责任、注重生态环境保护、树立中国投资者良好形象。

我国目前针对境外投资中的环保问题所出台的文件多属于部门规章,部分还属于规范性文件,效力较低且强制执行力不足。其中与对外投资中环保问题最直接相关的《对外投资合作环境保护指南》更是在第二条直接指出该指南由企业自觉遵守,其条款也多是倡导、鼓励企业在对外投资活动中注意环境保护,缺乏对企业遵守相关义务的约束力。

针对企业对外投资活动进行规制的主体有国务院、国家发改委、国资委、商务部、原环保部(现生态环境部)、外交部、财政部、海关总署、国家税务总局、国家外汇管理局等,主体过多且内容多有重叠之处,导致令出多门、职责不明且无法问责,使企业在进行对外投资活动时缺乏指引,易产生环境法律风险。

除了对外投资活动的规制主体较多、权责有部分相重叠外,我国政府也存在未出台完整的对外投资法,相关规定分别由国务院各个组成部门和特设机构等出台,整体呈现出零散化、与现有相关法制不配套等问题。对外投资活动中各个专业领域的规定分别由相关职能部门出台也可能导致其出于部门利益的考虑,以方便自己部门管辖为要,忽视了对投资者权益的保护。

结论

我国对外投资的行业结构在持续优化,但短期内采矿业、制造业、能源业等环境敏感性行业仍占据重要地位,由此引起的对外投资环境法律风险也成为影响我国对外投资安全的重要因素。

面对严峻的对外投资环境法律风险现状,相关国际组织和国际条约均未能直接规定企业在对外投资过程中的环保义务,也没能起到直接的作用。而我国的相关法律法规存在主体不一、法律效力层级较低等问题,也未能较好的规制对外投资企业在境外的环保不当行为,应采取包括单独立法、加强信息公开、强化对境外投资企业的引导,给予其金融、税收等多方面的政策支持,以支持对外投资企业化解环境法律风险。

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