知识产权资产证券化中商标基础资产的选择

作者:张连军

观点

2017年国务院在《国家技术转移体系建设方案》中提出,要完善我国多元化投融资服务,开展知识产权证券化融资试点。2018年4月11日中共中央、国务院在《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》中,再次提到鼓励探索知识产权证券化,完善知识产权信用担保机制。

发源于美国的知识产权证券化,是知识产权制度和金融制度的融合和创新,具体是指:以知识产权的未来许可使用费为支撑,发行资产支持证券进行融资。商标资产证券化是知识产权证券化的一个分支,即指发起人以商标未来可产生的现金流作为基础资产,经过资产重组和风险隔离处理后,由特殊目的公司发行以该基础资产为担保的可流通的证券以获得融资的过程。美国已有多家企业通过商标资产证券化成功获得融资的实例,该模式的运营,有利于拥有商标权的企业尤其是中小企业获得融资,激活和充分利用商标资产。

现阶段,我国企业商标的蕴含量极为丰富,但企业的商标资产运用能力远远不够,不能为企业的发展提供充足的动力。而通过商标资产证券化方式,可有效帮助中小企业解决“融资难、融资贵”的问题,推动中小企业的发展。

一、商标作为证券化基础资产的优势和特性

相对于其他知识产权法保护的对象而言,商标作为证券化的基础资产具有优势。当前,我国商标资产贮藏量丰富,据统计,2019年前11个月,我国商标注册申请量已达712.1万件。同时,中国企业商标品牌的价值日益增长,品牌在引领经济发展中的作用更加突出。

目前中国已经成为全球品牌价值提升最快的国家,据有关品牌评价机构统计,过去12年中国品牌价值增长937%,已经占有了全球品牌100强总价值的11%。另依据《2016沪深上市公司商标品牌价值排行榜》提供的数据:100家上榜企业的商标总价值达3.22万亿美元,市场总值占比高达16.93%,商标品牌已成为企业赢得市场竞争的有力武器,是企业发展不可或缺的核心资产。

然而与美国相比,我国的商标品牌运用水平就相形见绌,《2017世界知识产权指标》中表明:2016年,我国每千亿美元GDP对应的商标数量为1.78万件,而美国的数字仅为2257件,这意味着每千亿美元GDP,美国是由2257件商标创造的,而中国是由1.78万件商标创造的,这种差距进一步说明了我国商标品牌运用水平仍有较大提升空间,丰富的商标资源亟待通过利用创造出更多的价值。而资产的证券化为商标资产的充分利用提供了一个方向和路径。

(一)商标作为证券化基础资产的优势

商标作为证券化的基础资产优势主要体现在以下几个方面。

1.商标的权利状态明确

商标作为基础资产,相较于作品和专利技术而言,具有权利状态明确的优势。我国《商标法》规定商标采用注册取得制度,只有经过商标局核准注册的商标,该商标的申请人才能取得商标权,因此,商标权的权利归属较为明确。另一方面,每个商标指向的都是唯一特定的产品或服务,所以每一个商标仅能由一个自然人或者法人拥有商标权。而著作权法中存在职务作品、合作作品等,专利权法中亦存在职务发明、合作发明等,这就使得权利归属问题变得复杂,容易产生权利归属不明确的问题。

2.商标权保护期限可以续展  

期限性是知识产权财产权利的共性,因此必须明确计算拟进行知识产权证券化的客体权利的剩余保护期限,确保这一权利在证券化的过程中不会过期而影响资产池的稳定性,并导致证券发行失败。商标作为资产证券化基础资产的最大优势在于,尽管我国《商标法》规定的商标权有效期为10年,但有续展的规定,即商标权期限届满之前,商标权人可以通过申请续展再次获得10年的有效期,且续展无次数限制。商标权保护期限可以续展,对商标资产证券化而言的另一个益处在于,可重复使用商标资产进行证券化融资。

3.商标资产具有增值性

商标的增值性体现在,商标资产的价值是其所依附的商品的一种附加价值,因此,商标资产的附加价值随着商标资产形成阶段的升高而增高,随着其商标个性的增强而增强。换言之,任何企业,只要对其注册商标进行使用,并持续投入资金和精力运营,该注册商标资产价值就会不断提升。

传统的市场运作手段主要是通过许可等形式挖掘和发现商标资产的价值,而资产证券化作为一种新形式,对商标资产价值的提升具有强大的推动作用。通过商标资产证券化,一方面能够为企业筹集资金,另一方面也能为企业的品牌建设打下良好的基础。同时,挂牌上市也能使企业更全面的被社会各界所知悉,推动企业向管理现代化、市场国际化的方向发展,企业也能拥有充分的资金去经营商标,使得企业商标在健康的环境下良性发展,让不知名的商标发展成为驰名商标,让驰名商标的知名度持续稳定,最终促成企业的发展壮大。

4.商标具有品牌延伸性

品牌延伸是企业将某一驰名或具有市场影响力的成功商标的商誉扩展到其生产的其他产品上,凭借现有成功商标推出新产品的过程,旨在以更低的营销成本占据更大的市场份额。相应的,商标的品牌延伸策略是将现有成功的商标,用于新产品或修正过的产品上的一种策略。

在快速、成功地将新产品推进市场的同时,又能扩张原有商标的影响力范围。因此,对于企业而言,特别是中小企业,通过商标资产证券化获得融资之后,培育出一个甚至多个知名商标,进而通过商标的品牌延伸策略,实现商标资产的转移与发展,增加商标积累,强化企业资本增长趋势,最终使得企业形成规模优势,获得经济效益。

(二)商标作为证券化基础资产的特殊性

商标作为基础资产具有区别于其他知识产权类型的无形资产的优势,相较于有形资产,商标作为无形资产又有以下特殊性。

1. 商标资产具有依附性

商标脱离商品的商标是没有价值的,商标是用于商品或服务上的标记,其价值依附于商品或服务。就依附性而言,指商标权人对特定商标的支配权,它依附于特定商标在特定商品上的使用,商标长期不被使用,商标的显著性和知名度就会逐渐丧失,相应的商标权便会丧失或者说将处于非常脆弱的状态。只有将商标不断地应用于商品或服务,使得产品、服务的质量等方面形成的优良声誉附加到商标中,商标资产的价值才能形成并得到提升。商标资产的依附性也会导致商标资产与企业资产难以剥离的问题,这样就会给商标资产价值评估造成障碍。   

2.商标资产的现金流收益不够稳定

在商标资产证券化中,若要有稳定的现金流收益,就需要保持商标资产价值的稳定性,而商标资产的依附性和商标权权属特性决定了商标资产价值的不稳定性。

每个商标的价值都是不断变化的,企业商标运营投入减弱、企业决策的失误、竞争者商标运营的成功、消费者偏好的改变、市场环境改变、政策改变等都可能使企业商标资产发生价值波动。

另一方面,商标权权属特性也存有内在的法律风险,导致商标资产价值的不稳定性。按《商标法》的规定,若商标权人在期限届满而未按法律规定程序申请续展的,商标即被注销已经注册的商标,商标也可直接被商标局宣告无效,或被他人请求商标评审委员会宣告无效,致使商标权人的权利丧失。因此,在商标权利取得后,同样需要商标权利人积极维护其权利的有效状态。除此之外,还要防范商标侵权的发生,这也会成为导致知识产权权属不稳定性的一个重要因素。

3.商标资产价值较难评估作价

在商标资产证券化中,必须解决的问题是基础资产的价值评估,因为准确预测现金流量的根本依据是能准确评估出商标资产价值。实践中,影响商标资产价值的因素很多,准确评估商标资产的价值比较复杂,究其原因,主要因为:

其一,商标价值是在企业的经营策略、市场环境等多方面的综合作用下形成的。商标的价值与企业的价值难以割离,影响其价值波动的因素很多,商标作为资产的一种,其单独变现的能力较弱,其资产流动性也较差。另外,诉讼风险等因素也会使得商标收益与风险难以确定。

其二,虽然商标资产具有“货币估价的可能性,但是存在一些技术上的困难,将有形资产的评估方法用于商标资产价值的评估有局限,又缺少商标资产评估的会计准则标准。

其三,商标权存在被宣告无效的风险,或者在商标权保护期届满后,如权利人放弃续展申请、或续展申请没有被核准等,都有可能导致商标权的消灭,这种价值的不稳定性,也给商标评估增加了难度。

尽管商标作为资产证券化的基础资产有上述特性,但随着企业商标意识提高和无形资产评估规章完善,会极大降低商标资产证券化的风险。相对于其他知识产权而言,商标资产证券化的优势更为明显。通过商标资产证券化可充分运用商标资产,发挥其独特的融资功能,将企业的无形商标资产价值变现为现金流,在满足企业生产要求的同时,还能帮助企业更好地进行品牌运营,形成融资和持续发展的良性循环的新路径。   

二、可证券化商标基础资产的要求

可证券化的商标资产的要求表现为以下几个方面。

 (一)可证券化商标资产应能产生可预见和稳定的现金流

从美国成功的商标资产证券化案例来看,均是以拥有较高知名度的商标作为基础资产进行证券化,其原因在于这些商标已经具有持续稳定的质量的象征,因此获得了大量长期稳定的消费群体,能够成为稳定现金流收益的来源。例如,1993年,知名服装时尚品牌Calvin Klein将其香水商品与商标权利金作为基础资产进行证券化,由花旗银行操作了金额为5800万美元的资产证券化。2003年,拥有男女时装,童装,泳装,鞋履,钟表,精品配饰,手袋,眼镜,香水,行李箱等产品的Guess集团将其14个商标许可合同中的债权性收益证券化,由Guess Royalty Finance LLC作为SPV发行了7500万美元的私募证券。还有Arby's案、Bill Blass案、Candie’S and Bongo案、BCMG MAX、Azria案等案例,进行证券化的品牌均是在美国或者全球范围内具有知名度的品牌。

另一方面,能产生可预见的、稳定的现金流也是证券监管部门的规制要求。在中国证监会发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(证监会公告2014年第49号)(下称“第49号文”)第3条规定22、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的资产证券化业务指引中,都明确表示了监管部门的监管原则和目标,即具有稳定的现金流收益、权属关系清晰的资产是实施资产证券化的基础条件,其核心理念都要求基础资产符合相关法律法规的规定,即权属明确,可以产生独立、可预测的现金流。这是监管部门和资本市场参与者所关注的焦点问题,也是形成可证券化商标资产的基本要求。

 

(二)可证券化商标资产的权利状态应明晰

 

可证券化的资产不仅要能产生可预见的、稳定的现金流,而且权利状态应当明确清晰。如果基础资产的权利归属主体难以确定,或者存在权利边界不清、法律状态不稳定的状况,会直接影响到基础资产的有效转移,从而最终影响到证券化是否能够成功。所以,作为商标资产权利人,必须保证其用于证券化的商标资产的合法有效性,并承诺任何第三方都不能根据《商标法》或其他法律对此提出任何权利要求。因此,只有注册商标可以进行资产证券化,而未注册商标由于权属状态不确定而无法进行资产证券化。

(三)可证券化商标资产的权利具有可转让性

在商标资产证券化的操作中,必然涉及到商标资产依法转让给特殊目的机构(SPV)实现破产隔离的问题,这就要求拟用于商标资产证券化的基础资产必须具有可转让性。商标资产的权利人应该对涉及的商标资产具有产权的完整性,即对该商标资产的处置具有完全独立的权利,没有受到任何限制或约束。若根据本我国《商标法》或其他法律不能自由转让的权利,是难以作为可证券化资产的。

三、商标资产证券化中商标基础资产的类型及选择

可证券化的知识产权资产种类有:①知识产权应收账款;②知识产权许可协议;③知识产权经济权利;④知识产权诉讼赔偿。一般不会将知识产权所有权作为证券化的基础资产,因为知识产权证券化的主要目的就是最大限度的利用知识产权,充分挖掘其担保价值。对于知识产权所有者而言,如果知识产权转让的法律效果是企业丧失了知识产权,使得自身处于市场竞争的不利地位,显然违背了知识产权证券化的初衷。

(一)商标资产证券化中可选择的商标基础资产类型

商标资产证券化的基础资产的选择依据,应当是在考虑商标资产的优势、特性和实践经验的基础上,结合前述证监会第49号文中关于基础资产类型的规定。通过分析证监会关于基础资产的规定,可以看出,可以进行企业资产证券化的基础资产主要有两种类型,即财产和财产权利。从实践来看,实施资产证券化的对象多数为财产权利, 比如债权或应收账款、特定资产的收益权等。目前商标资产证券化中可选的基础资产类型主要是应收账款。 

知识产权证券化中的应收账款,是指根据合同约定或者法律规定,一方当事人应向另一方当事人支付的款项。应收账款有现有的应收账款和未来的应收账款之分。根据《联合国国际贸易中应收账款转让公约》第5条的规定,“现有的应收账款”是指合同订立时或此前产生的应收款,“未来的应收账款”是指转让合同订立后产生的应收款。未来的应收账款在法律上称为未来的债权,所以有学者将知识产权债权分为既存的知识产权债权和未来的知识产权债权。既存的债权是已存在的债权,而将来债权是现在尚未存在但将来可能发生的债权。同样,商标权产生的债权收益,可以分为既存债权收益和未来债权收益,既存债权收益作为商标资产证券化的基础资产自然没有异议,但是,未来债权收益能否作为商标资产证券化的基础资产,还有待进一步讨论。其涉及的关键问题是,未来债权收益能否转让从而实现“真实销售”,并且在发起人面临破产时不会被划入破产财产之列。 

1.既存债权收益

既存债权收益,是以商标权授权许可协议为基础的,是指商标权权利人与被授权许可人,在不转让商标所有权的情形下,授权许可被许可人使用该商标,并由被许可人支付一定使用费的协议。由于双方当事人签订了商标权许可协议,对于商标权权利人来说,意味着可以按照许可协议的约定向被许可人收取一定的许可使用费,而被许可人则应当承担按照许可协议的约定向权利人交纳一定许可使用费的义务,从这个角度来说,商标权权利人对被许可人享有一定的应收账款。这项应收账款就是既存的商标权债权,商标权权利人将这一债权转让给特殊目的公司以此收益支付证券的本息,实现商标资产的证券化。

商标资产证券化里的既存债权收益不应包含出售标有某一商标的产品而获得的收益,因为标有某一商标的产品属于企业的有形资产,销售有形资产所产生的应收账款属于企业生产经营活动的成果,并不是无形资产,不属于商标本身的价值。

2.以商标权或商标许可使用权为基础的未来债权

用以证券化融资的并不是商标权或者商标特许使用权本身,而是以商标权或商标许可使用权为基础的未来债权作为基础资产来实施证券化。例如前面提到的Guess Inc.商标资产证券化案中,Guess公司打包14份合同组成的基础资产池并不是Guess商标本身,而是由商标资产所支撑的未来收益,包括商标和许可使用合同。实际上,这14份合同的预期未来收益将远远超过7500万美元的发行价,该公司还承诺如果未来某一时刻现金流缺乏,该公司还会将自己持有的另外7份合同的未来收益增至原来14份合同组成的资产池,这就极大的降低了投资人的风险。另外,Calvin Klein、Bill Blass、BCMG、Max Azria、DB Master Finance商标资产证券化案例的基础资产也都是商标许可使用费;Arby's、Athlete’s Foot案例中的基础资产则是品牌加盟许可费和利润收益。

3.商标诉讼赔偿金不可作为基础资产  

商标诉讼赔偿金虽然有一定的收益,但是并不适合作为商标资产证券化的基础资产。因为,侵权损害赔偿权是一种防御性权利,只在商标权遭到侵权之时起到保护商标权的作用,虽然在成功求偿之后也会有现金收入,但是这种收入呈现补偿性、不稳定性和非常规性,其过度依赖于司法环境尤其是诉讼赔偿执行制度,以及诉讼各方的博弈。

本文同意以下观点,纵使其依靠法律的强制性而使得偿付具有较大的可靠性和稳定性,但也只是针对特定案件的一次性收入,所以无法形成可预见的稳定的现金流的前提条件,其要求是选择能在未来产生可预测的、稳定的现金流收益的资产。

随着我国知识产权证券化的政策指引和立法推进,商标资产证券化因其自身的融资优势,将有效缓解目前中小企业资金困难的问题,助推企业发展和商标资产的充分利用。知识产权证券化的制度构建和立法完善,也将为商标资产证券化在我国的实施带来福音。

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