与龙共舞—中国WTO融合18年后,外商进入中国的基本问题

作者:倪旭冬

观点

中国于2011年11月加入世界贸易组织(WTO),这代表着一系列跨国贸易谈判和立法者15年努力的结晶,他们花费了数千小时来敲定中国作为日内瓦世界贸易监管机构成员的承诺的细节。根据2018年6月中华人民共和国国务院新闻办公室发布的《中国与世界贸易组织》1白皮书显示,过去几十年中国的改革开放不仅履行了加入世贸组织的承诺,而且还为世界提供了更多的投资机会。

一、Types of Foreign Investment in China外商投资形式

根据2019年十三届全国人大二次会议表决通过的《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”),第二条,外商投资企业(FIE)的定义是,全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的公司。

外商投资企业的主要形式是外商独资企业(WFOE)、中外合资企业(EJV)和中外合作企业(CJV),其他形式包括外资控股公司、外商投资股份有限公司、风险投资公司以及针对大型项目的联合开发公司。此外,外国公司可以建立仅从事联络、营销和非营利性活动的代表处。

中国加入世界贸易组织大大改变了外国对华投资的法律法规体系,并为外国企业向中国市场提供商品和服务提供了更多机会。《外商投资法》,将取代《外资企业法》、《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》(外资三法),自2020年1月1日起施行。《外商投资法》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,取消了外资三法层层审批、正面清单的的逐案审批制,确定了外资在中国进行公平竞争的环境。

除了这些传统的外国投资工具外,还存在包括建设-经营-转让模型(BOT)在内的创新方式,BOT已用于基础设施的开发之中。商务部还鼓励大型海外公司成立投资公司,以在中国发展一系列投资计划。

二、Regulatory Framework外商投资法律制度

·国家发展和改革委员会、商务部2017年6月28日发布的《外商投资产业指导目录(2017年修订)》鼓励类自2019年7月30日起废止。

·《外商投资法》施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,其组织形式、组织机构等与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的,国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续。

·外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件,符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。

·外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。

·外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

·外商投资企业开展生产经营活动,应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定,依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜,并接受相关主管部门依法实施的监督检查。

·外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

·建立外商投资信息报告制度,通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

·根据《外商投资法》第二十条的规定,国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。

三、Tax Incentives for Foreign Investment外商税收优惠

自2010年12月1日起,内外资企业税制实现了全面统一,外资企业在税收政策上享受的“超国民待遇”被彻底终结。随着《企业所得税法》的修订,大多数内外资企业适用25%的统一税率。此外从事高新技术活动的企业将享受15%的优惠税率。

四、Market Accessibility市场准入

《外商投资法》第四条规定,国家对外商投资实行负面清单管理制度,即国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。

·《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》2(以下简称《外商投资准入负面清单》)统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施。《外商投资准入负面清单》之外的领域,按照内外资一致原则实施管理。

·《外商投资准入负面清单》对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期,过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。

·境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员,从事投资经营活动。

·境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域;投资《外商投资准入负面清单》之内的非禁止投资领域,须进行外资准入许可;投资有股权要求的领域,不得设立外商投资合伙企业。

·境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司,涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的,按照现行规定办理。

·《外商投资准入负面清单》中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施,按照现行规定执行。

·《外商投资准入负面清单》由发展改革委、商务部会同有关部门负责解释。

·《外商投资准入负面清单》涵盖了农、林、牧、渔业,采矿业,制造业,电力、热力、燃气及水生产和供应业,批发和零售业,交通运输、仓储和邮政业,信息传输、软件和信息技术服务业,金融业,租赁和商务服务业,科学研究和技术服务业,教育,卫生和社会工作,文化、体育和娱乐业等13大类行业。

五、Tariffs and Other Trade Barriers关税和贸易壁垒

根据国务院关税税则委员会发布的2019年进出口暂定税率等调整方案[1]3:

·调整进口关税税率

(一)最惠国税率。

1.自2019年1月1日起对706项商品实施进口暂定税率;自2019年7月1日起,取消14项信息技术产品进口暂定税率,同时缩小1项进口暂定税率适用范围。

2.对《中华人民共和国加入世界贸易组织关税减让表修正案》附表所列信息技术产品最惠国税率自2019年7月1日起实施第四次降税。

(二)关税配额税率。

继续对小麦等8类商品实施关税配额管理,税率不变。其中,对尿素、复合肥、磷酸氢铵3种化肥的关税配额税率继续实施1%的进口暂定税率。继续对配额外进口的一定数量棉花实施滑准税,并进行适当调整。

(三)协定税率。

1. 根据中国与有关国家或地区签署的贸易或关税优惠协定,除此前已报经国务院批准的协定税率降税方案继续实施外,自2019年1月1日起,对中国与新西兰、秘鲁、哥斯达黎加、瑞士、冰岛、韩国、澳大利亚、格鲁吉亚以及亚太贸易协定国家的协定税率进一步降低。根据内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》货物贸易协议(以下简称《协议》),自《协议》实施之日起,除内地在有关国际协议中作出特殊承诺的产品外,对原产于香港、澳门的产品全面实施零关税。

2. 当最惠国税率低于或等于协定税率时,按相关协定的规定执行。

(四)特惠税率。

根据亚太贸易协定规定,对亚太贸易协定项下的特惠税率进一步降低。

·出口关税税率

自2019年1月1日起继续对铬铁等108项出口商品征收出口关税或实行出口暂定税率,税率维持不变,取消94项出口暂定税率。

六、Anti-dumping反倾销

2002年1月1日,《中华人民共和国反倾销条例》生效,2004年对其进行了修订。国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或有关组织,可以向商务部提出反倾销调查的书面申请。在特殊情况下,商务部没有收到反倾销调查的书面申请,但有充分证据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的,可以决定立案调查,尽管很少这样做。商务部有权对倾销案件进行调查,并决定倾销是否发生以及采取何种反倾销措施。

1997年-2017年间,中国对28个国家或地区曾发起258起反倾销立案调查(其中美国48起、日本46起、韩国38起、欧盟27起、台湾18起、俄罗斯11起),其中发生在1997年至2001年间五年仅有33起,其余则发生在中国入世之后,涉及11大行业93种产品,呈现出反倾销主要以发达国家为主、对发展中国家相对较少、立案调查实施率相对较高的特征。反倾销立案调查主要集中在第六类化工产品、第七类塑料橡胶产品、第十类纸产品、第十五类钢铁产品等四个行业。其中, 以第六类化工产品 (148起) 较为集中, 位居其后的塑料橡胶产品、纸产品、钢铁产品, 中国对外分别发起39起、24起、21起反倾销立案调查,约占总案件数的15%、9%、8%,其他七大行业的次数和占比都很少。

根据参与反倾销调查的外国公司的说法,这些调查主要存在着专业反倾销官员缺乏及对反倾销调查人员对申请人所提供信息的过分依赖的等问题。此外,中国的反倾销制度因缺乏WTO规则所要求的的透明度而受到批评,但是中国一直在提升反倾销调查的透明度并解决其他技术性问题。

七、Land Property Rights土地制度

中国的所有土地归国家或农民集体所有。国家可以以签订出让合同的方式将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定,土地使用权出让的最长年限为居住用地70年、工业用地50年、教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年、商业、旅游、娱乐用地四十年、综合或者其他用地五十年。住宅用地到期后自动续签,期它性质的土地使用权到期后如不申请或申请未被批准国家将无偿收回土地使用权及房屋所有权。

2019年修订的《中华人民共和国土地管理法》将自2020年1月1日起实行,其允许集体经营性建设用地直接入市。对土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,改变了过去农村的土地必须征为国有才能进入市场的问题,能够为农民直接增加财产性的收入。同时在集体经营性建设性用地入市的时候,要求必须由村民代表大会,或者村民会议三分之二以上的成员同意才能入市。

八、Intellectual Property Protection知识产权

几乎所有企业都将强大的知识产权(IPR)保护视作在任何司法管辖区从事业务活动的必要先决条件。国际关注的焦点一直集中在中国对WTO的承诺上,这反映出中国传统上普遍存在的不良知识产权状况,包括猖獗的假冒和盗版活动。  中国目前在知识产权领域拥有全套法律,可以履行其根据TRIPS协议作出的承诺。但是现阶段,中国知识产权保护存在着以下问题:

·现行法律对于知识产权侵权惩罚力度不强, 难以发挥震慑作用;

·执法机关执法不够严格, 管理分散, 缺乏协调机制;

·知识产权内容不完善, 立法程序透明度低, 征求意见不广泛;

·知识产权从业人员缺失, 人才队伍建设不健全。

中国越来越重视知识产权保护制度的建设, 先后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规进行了修正。

以《专利法》为例,为了减少中国与TRIPS协议的差异,为加入WTO扫清障碍,2000年8月通过了专利法修正案(第二次修正),其内容包括:

·根据TRIPS协议中有关许诺销售的规定,专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销和促销行为,使侵权行为消除在萌芽状态;

·借鉴了TRIPS协议中的相关表述,将原专利法第53条中的“更先进”替换成“具有显著经济意义”;

·为了与TRIPS一致,修改后的《专利法》第61条规定:专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益收到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

在2008年《专利法》进行了第三次修改,简化了专利权涉外申请和转让程序:任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,只需事先报经国务院专利行政部门进行保密审查;保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

以《商标法》为例,修改《商标法》是不仅是对WTO的承诺,也是我国商标法律制度适应商标国际化发展趋势的必然选择。根据TRIPS协议的要求而启动的商标法修正案(二)作出了修改:

·在第4条把商标注册主体规定为自然人、法人或者其他组织三种,新增第5条“两个以上的自然人、法人或其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权”,与TRIPS协议和国际通行做法一致;

·借鉴了TRIPS协议,在第31条新增了“商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得已不正当手段抢注他人已经使用并且具有一定影响的商标”一款,初步建立了在先权保护制度;

·为了逐步达到TRIPS协议和《巴黎公约》所要求的标准,商标法修正案(二)在第13条对侵害驰名商标的行为进行界定,即在相同或类似商品上注册他人未在中国注册的驰名商标,容易造成混淆额或者在不相同或不类似的商品上申请他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众且给商标所有权人造成损害的,都不予以注册,同时第14条列举了认定驰名商标所应当考虑的因素;

·按照TRIPS协议的要求和中国商标司法实践,修改了商标侵权后的救济方式、途径、时间以及赔偿数额等;

·为了履行TRIPS协议规定的义务,商标法修正案(二)把地理标志作为集体商标或者证明商标来保护,初步建立了地理标志保护制度。

商标法修正案(三)是对与TRIPS协议无法磨合部分的主动修正:

·TRIPS协议要求各成员须根据各国具体情况制定相关注册条件和审查时间,避免无限期的商标审查。商标法修正案(三)第22条规定,商标申请注册人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标;商标的注册申请不再局限于书面形式,商标注册人可根据实际需要选择电子申请或书面申请。第28条规定,商标局审核注册时间时间为9个月,并公告,商标被驳回申请复审的也必须在9个月内作出。

·在TRIPS协议第15条的影响下,商标法修正案(三)第48条对商标使用的定义为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”;

·由于地方政府的过分重视,驰名商标的保护偏离了TRIPS协议的本质,商标法修正案(三)第13条和第14条规定对驰名商标采用“个案认定、被动申请”原则;

·TRIPS协议第42条和第62条对商标确权程序作出了相关规定,在其影响下,商标法修正案(三)对相关确权程序进行了优化,变更了异议主体,将异议程序法定化,增加了无效宣告和抗辩制度;等

2016年公布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确提出, 要提高知识产权侵权法定赔偿上限, 探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度, 对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿, 并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。2018年4月10日中国国家主席习近平在博鳌亚洲论坛发表题为《开放共创繁荣创新引领未来》的主旨演讲, 强调加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容, 也是提高中国经济竞争力最大的激励。

国际社会也将会持续对中国的知识产权保护领域保持关注。

九、Competition Policy竞争法律制度

中国现行的竞争法律制度主要包括《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《价格法》,《招标投标法》,《对外贸易法》和《外国投资者并购境内企业的规定》等。

《反不正当竞争法》打击的是混淆行为、商业贿赂行为、虚假或引人误解的商业宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、不正当有奖销售行为以及诋毁商誉行为。

《反垄断法》受到其他国家或地区的现代反托拉斯法的影响,自2008年8月起生效,其打击的是垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为、滥用行政权力排除、限制竞争的行为。对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构(在中国是国家市场监督管理局、国家发改委及商务部,国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作)举报。《反垄断法》还涵盖了反托拉斯法通常未包括的某些领域,例如对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

《反垄断法》规定,国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责: (一)研究拟订有关竞争政策; (二)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告; (三)制定、发布反垄断指南; (四)协调反垄断行政执法工作; (五)国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。国务院规定的承担反垄断执法职责的机构,负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,负责有关反垄断执法工作。

十、Labor Law劳动法律制度

《劳动合同法》于2008年1月生效,2012年进行了修订,它赋予了雇员更多的权利,同时也导致了中国劳动力成本的增加。雇主应注意《劳动合同法》施加的以下限制:

·用工单位和劳动者必须在建立劳动关系1个月内订立书面劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日;用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

·用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

·劳动者在该用人单位连续工作满十年的、连续订立二次固定期限劳动合同,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

·用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

十一、Anti-corruption反腐败

中国政府通过转变政府职能、推进政务公开、推行"权责清单"制度、实行电子政务、促进公众参与、加强诚信政府建设、构建高效反腐败机制、建设服务型政府等方式推进法治政府建设。其中,反腐败是其重要内容,反腐败的持续推进,会塑造更加廉洁的政府行为、更加公平的市场环境、更加公正的社会环境、建更加透明的营商环境,帮助塑造更加法治化的市场经济,其持续释放的外溢效应,将极大的提升外商对中国投资的信心,吸引更多外国资金、人员、技术“走进来”的同时,还培育中国企业的法律意识、制度意识,使企业形成良好的营商习惯和自我约束机制,使企业经营更加规范,便于今后企业“走出去”,顺利与国际规则接轨,取得最佳合作效果4

 

在中国推进其现代化进程的过程中,外国投资者应该持续感受到一个法律政策宽松投资环境,并且看到一个更加吸引人的广阔市场。与此同时,外国投资者也应该认识到,中国在进一步加强对保护劳工,消费者和知识产权方面的保护。这一切的发展和进步还是离不开完善立法体系,健全的司法制度,特别是优秀的涉外律师的鼎力相助。

 

注释:


1 http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/201808/20180802773208.shtml

2 http://www.gov.cn/xinwen/2019-06/30/content_5404703.htm

3 http://www.gov.cn/xinwen/2018-12/24/content_5351532.htm

4 http://www.xinhuanet.com/politics/2015-02/13/c_1114367986.htm新华网:刘欢、刘斐、王建华:《全面防腐败提振外商投资中国信心》


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