以集体土地使用权作为中外合作经营企业合作条件的几点思考

作者:张秀超

观点

1990年代,随着我国吸引外资政策的出台,彼时大量的乡村集体经济组织(下称“中方”或“中方合营者”)与外国投资者(下称“外方”或“外方合营者”)合作成立了中外合作经营企业(下称“合作企业”)。在该等合作企业中,中方合营者多以集体土地使用权作为出资或合作条件,外方合营者以货币、设备或技术作为出资或合作条件。但作为合作条件的集体土地使用权的权利归属及是否需要过户到合作企业名下往往未在协议中进行约定,实践中也存在不同做法。当时,土地的价值尚未被充分发掘,各方对于土地使用权的权属及过户问题关注度不高。但随着土地价值的不断攀升,对相关土地利益的争夺成为合作各方的一个矛盾点。该种矛盾,尤其在合作企业面临因期限届满或其他原因终止、清算,或面对经济发达城市的高额动拆迁补偿时,变得愈加敏感。

笔者近期就处理了一起关于上海市一家合作企业中方合营者作为合作条件的集体土地使用权的动拆迁补偿款归属问题的争议案件。其中,作为中方合作条件的集体土地使用权的权属问题成为各方的争议焦点。而笔者却发现我国法律法规对此问题并无统一明文的规定或解释,相关判例或学者对此问题的认定也有不同。笔者就此做了一些归纳研究。

一、有关集体土地使用权作为中外合作经营企业合作条件的相关规定

1.国家法律法规层面关于中外合作经营企业的合作条件的规定

中华人民共和国中外合作经营企业法》(下称《中外合作经营企业法》)第八条规定:“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。

中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(下称《细则》)第十八条规定“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币,也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。中国合作者的投资或者提供的合作条件,属于国有资产的,应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估”。

1996年3月,《国家土地管理局关于对中外合作企业土地使用权投资有关问题的批复》(下称《批复》)中规定,“合作一方以土地使用权作为投资或者合作条件的,还应当同时具备以下条件:1.提供土地使用权的一方必须事先依法取得该土地使用权;2.作为投资的土地使用权是以划拨方式取得的,应当按照有关法律、法规规定办理土地使用权出让手续,并向当地人民政府补交土地使用权出让金;3.合作企业依法取得中国法人资格后使用上述土地的,应当办理土地使用权变更登记手续”,“以土地使用权作为投资的投资金额,应按照国家有关规定,由具有土地评估资格的评估机构通过土地评估,按提供土地时的市场价格作价确定。其评估结果须经县级以上人民政府土地管理部门确认。”

根据上述规定,中方以土地使用权参加合作既可以用作出资也可以作为合作条件。以土地使用权作为投资模式的,应进行资产评估,由有资质的评估机构通过土地评估,按提供土地时的市场价格作价确定,且评估结果须经县级以上人民政府土地管理部门确认,若土地使用权为划拨取得的,还应当办理土地使用权出让手续,合作企业使用上述土地的,应办理使用权变更登记手续。但该《批复》未对中方以土地使用权作为合作条件参加合作作出评估作价的要求。

上述规定将“出资”(或“投资”)与“合作条件”区分开来,但该等区分的意义,却并无规定进一步释明。该情形也是造成各方关于土地使用权作为合作条件的权属问题的认识并不统一的原因之一。

2.上海市关于以集体土地使用权作为中外合作经营企业合作条件的规定

1986年颁布并生效的《上海市中外合资经营企业土地使用管理办法》第19条规定:“农村集体组织使用集体土地单独或与其他企业共同举办的合营企业,可按国家有关法律规定办理土地征用手续,也可将土地使用权折价作为出资,参加经营,但必须按国家有关法律规定办理用地手续”。

1996年颁布并生效的《上海市外商投资企业土地使用管理办法》(后经2010年、2018年两次修正,下称《上海市外商投资企业土地使用管理办法》)第4条规定:“除依法应当以出让方式获得国有土地使用权外,外商投资企业可以通过下列方式获得土地使用权……”,其中包括“中外合资经营的中方合营者将国有土地、集体所有的土地的使用权作为合作条件”。

从该等规定可以看出,上海地方性法规明确允许中方合营者可以农村集体土地使用权作为中外合作经营企业的合作条件,且确定了外商投资企业在一定条件下可以获得中方合营者作为合作条件的集体所有的土地的使用权。

上海市外商投资企业土地使用管理办法》进一步规定了外商投资企业取得作为合作条件的集体土地使用权所需履行的相应程序性规定及要求。其第五条规定,农村集体经济组织与外商投资者设立中外合资经营企业或者中外合作经营企业时,使用本市规划城市化地区范围内的集体所有土地的,应当依照本市建设用地管理的有关规定征收集体所有土地。第七条规定,除租赁房屋、场地的情形外,需使用本市国有土地、集体所有土地的外商投资企业,应当由外商投资者或者中方合营者、中方合作者持项目批准文件和建设用地规划许可证,依照本市建设用地管理的有关规定,向土地管理部门提出用地申请。经审核批准用地的,由县级以上人民政府发给申请人建设用地批准书。第八条规定,经审核批准用地的外商投资企业,应当自取得企业法人营业执照之日起30日内,向不动产登记机构办理土地使用权登记。上海市规划和国土资源管理局于2015年4月29日颁发关于印发《<上海市外商投资企业土地使用管理办法>》实施中若干问题的说明与规定》的通知(下称《通知》)第三条第10款规定“中方以土地使用权作价入股的合资企业以及中方以土地使用权作为合作条件的合作企业,须提供由市场评估机构出具的土地使用权价格评估报告”。

上述条款进一步规定了外商投资企业取得作为合作条件的集体土地使用权所需履行的相应程序性规定及要求,即中方合营者如以集体土地作为合作条件,应当由中方合营者办理用地手续,且需进行评估,并由外商投资企业办理土地使用权登记。

另一方面,《上海市外商投资企业土地使用管理办法》规定了作为合作条件的土地使用权的取回权。该办法第十八条规定,外商投资企业因经营期满或者其他原因终止使用土地的,应当持工商行政管理部门的证明文件或者其他有关证明文件,向不动产登记机构办理土地使用权注销登记手续,并按当年使用土地的时间(其中不满1个月的,按1个月计算),向本办法第八条规定的土地管理部门缴纳土地使用费。此外,《通知》第十四条明确规定“外商投资企业终止、歇业后,土地使用权由政府无偿收回。但外商投资企业租赁房屋、场地的情况除外”。

据上述上海市地方规定,中方如以集体土地作为合作条件,也应当办理用地手续,且需进行评估,并应办理土地使用权登记。合作企业因经营期满或其他原因终止使用土地的,亦应当注销土地使用权登记,土地使用权由政府无偿收回。

二、以集体土地使用权作为合作条件的权属确定问题

综合本文第一条所述相关法律法规规定,是否意味着在合作企业的中方以集体土地使用权作为中外合作企业的合作条件之时,该等集体土地使用权的权利人即变为合作企业呢?

笔者思考,对集体土地使用权作为合作条件的性质判定,还需要考虑以下因素:

1、各方意思自治

中外合作经营企业是非常注重人合的一种合作模式。虽然根据《国家土地管理局关于对中外合作企业土地使用权投资有关问题的批复》(下称《批复》)、《上海市外商投资企业土地使用管理办法》等规定,合作企业依法取得中国法人资格后使用上述土地的,应当办理土地使用权变更登记手续,但实践中真正依此办理者并不多见。相应判例中,各方如对于该等集体土地使用权的处理方式另有约定的,也多持尊重各方合意的态度,并未判定该等约定无效。

我们理解,合作各方应结合实际需求,在中方将集体土地使用权作为合作条件时,应对该等集体土地使用权是否过户、是否计入合作公司资产、终止后如何处理、面对动拆迁时补偿款如何分配等事宜作出明确约定,并根据合作各方协商一致的方式履行,以免发生争议。

2、作为合作条件的集体土地使用权的性质是否属于投资款

如前所述,我国相关中外合作经营企业的规定中,将“投资”与“合作条件”两者进行了区分,但未明确该等区分的具体意义。我们理解,如果中方合营者将集体土地使用权作价计入公司注册资本,以此获取一定的持股比例,该种情形下,集体土地使用权应作为中方的出资(或投资),应评估作价、办理相应的用地手续及在获得营业执照后办理土地使用权的变更登记手续,并将其计为合作企业的资产组成部分。但如并未将其评估作价,并未计入公司注册资本或公司资产,并未持股,该等合作条件的性质是否认定为投资还是其他法律关系,则存在不确定性。

笔者注意到,合作企业中,中方以土地使用权作为合作条件的,多不持股并享有固定收益,即该等合作条件不计入合作企业的注册资本较为常见。笔者所代理的案件中,中方合营者所投入的合作条件单纯为集体建设用地使用权,持股0%,每年度获取固定收益,不承担经营性亏损。该种操作模式在当时具有普遍性。该种情形下,我们理解,各方及合作企业可能并未将该等资产视为合作企业的资产。如就该等集体土地使用权权属发生争议,若直接将该等集体土地使用权归属于合作企业,与各方原意可能并不相符。

3、办理土地使用权登记手续对集体土地使用权权属的影响

虽然根据《国家土地管理局关于对中外合作企业土地使用权投资有关问题的批复》(下称《批复》)、《上海市外商投资企业土地使用管理办法》等规定,合作企业依法取得中国法人资格后使用上述土地的,应当办理土地使用权变更登记手续,但实践中真正在合作企业成立之后即办理相应土地使用权变更登记的情形较少。

但合作各方设立合作企业,中方以集体土地使用权参加合作之时,意味着合作企业将在土地上建造厂房或办公楼等地上建筑物。我国物权法及相关法律均确定了“房地合一”、“房随地走”、“地随房走”的原则。该等地上建筑物的产权,除非各方另有明文约定,外方投资者会主张登记在合作企业名下。该种情况下,根据房地合一的原则,该等地上建筑物在办理所有权登记时,必然面临需要确定所附着的土地使用权的权属的问题。

笔者遇到较多类似案例。为了使合作企业取得地上建筑物的房产证,合作中方,即使各方之前并未就集体土地使用权的权属转移作出约定,在此时也会配合出具相应文件,使合作企业取得房地产权证,而非主张将地上建筑物登记在自身名下。在该类案例中,有些中方合营者会要求各方及合作企业以书面形式确认,该等变更仅为合作企业完成地上建筑物不动产登记之目的,如未来发生动拆迁,就该等集体土地使用权的补偿款归属于中方。但多数情况下,中方可能并未明确提出该等要求。

虽然我国《物权法》规定了物权登记主义原则,但中方合营者的该等配合登记行为,是否会被认定为作为合作条件的集体土地使用权的权属已归属于合作企业?笔者认为,仍需甄别本意,区别对待。另一方面,如未经相应法定评估作价、确认等程序所作出的土地使用权登记的效力,亦存在合理质疑的空间。

4、存在被认定为属于场地租赁关系的可能性

经查法院相似判例,在以下情况,合作双方的合作模式存在被认定为处于租赁关系的可能性:

(1)合作方式。若中方为零出资,仅以土地使用权作为合作条件,未计入注册资本;双方从未约定也未实际对土地使用权进行价值评估;

(2)利益分配。双方约定合作企业的所有收益及亏损均由外方实际承担,而中方则无论盈利与否,均有权从合作企业收取固定的净利润,不负担任何经营风险;

(3)是否经过评估确认。即相应土地使用权并未经相关机构作价评估,未经土地管理部门确认。

(4)实际履行。即考虑各方对合作模式的实际履行情况,即对于合作模式、利益分配等,均遵照约定,并以实际履行改变各方约定。。

笔者注意到,符合上述情况的中方以集体土地使用权作为合作条件参加合作的情况大量存在。若被认定为属于租赁关系,无疑将对本文所述的作为合作条件的集体土地使用权的权属产生较大影响。

5、动拆迁补偿款的归属问题

根据上海市的有关规定,合作企业终止后,土地使用权经过登记的,需要注销登记,并无偿返还。该点规定较为明确。但实践中,还有一个令动拆迁机构或相关主管部门头疼的问题,即是本文所提及的合作企业未终止时,作为合作条件的集体土地使用权的补偿款的归属问题。笔者了解到,遇到该等情况,相关部门采取的方式方法多为协商确定,如各方对此有争议的,则一般以相关司法部门的裁判文书确定的补偿主体为依据。

综上所述,在实践中,各合作企业所采取的具体的合作经营模式不一而同。对于各方未有明确约定且未计入合作企业注册资本的集体土地使用权,应如何看待其权属仍需究其实质,无法以一概全,普遍适用。


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