违约金抵扣条款在建设工程施工合同纠纷中的抗辩与反诉

作者:孙云柱 柯黄花

观点

引言: 建设工程施工合同纠纷中,承包方常作为原告起诉发包方追索工程款,而发包方常以工程质量问题、工期延误为由要求少付、不付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称“《建设工程施工合同司法解释(二)》”)实施后,对于发包方提出的以工程质量不符合合同约定或法律规定为由要求承包方支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失,应当提起反诉或另行起诉已无争议。然而,对于发包方以施工合同中明确约定工程质量、工期延误违约金可以直接从应付工程款中扣减为由主张减少工程款的,是否仍须提起反诉或另行起诉?

 

一、    地方高级人民法院有关减少工程款的指导意见

在《建设工程施工合同司法解释(二)》实施前,北京、浙江、广东、安徽、四川、福建、河北等多个地方高级人民法院对于发包方以工程质量存在问题为由提出少付、不付工程款或赔偿损失的请求,究竟是以反诉形式还是抗辩形式提出的意见是基本一致的,即发包方主张的“减少工程款”不具有新的独立的给付请求内容,按抗辩处理;发包方主张“减少工程款”具有新的独立的给付请求内容,应提起反诉;发包方以工程质量存在问题为由要求承包方支付违约金或赔偿损失,应提起反诉。

不同于其他地方高级人民的指导意见,《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》(下称“《审理指南》”)[1]除包括上述情形外,还列举了属于抗辩的另一种情形,即发包方和承包方在施工合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,发包方提出扣减请求的,因双方已有了明确的约定,故该请求应视为抗辩,发包方无须提起反诉。

 

二、    违约金抵扣条款的法律性质分析

《民事诉讼法》第五十一条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉”。反诉是被告在民事诉讼中享有的权利,是一种独立的请求权,旨在抵销、吞并或排斥本诉原告的诉讼请求,不因本诉原告撤回本诉而终结,也不因本诉原告放弃诉讼请求而结束。抗辩是被告就原告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由,已达到对抗、反驳、否定原告的主张及诉讼请求的目的,并维护被告自身权益的一种防御方法。

然而,《民法总则》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律对于在合同之诉中,被告所提的主张是属于抗辩还是反诉以及如何区分、识别等问题并无具体、详细的规定。就司法解释而言,虽然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《买卖合同司法解释》”)第四十四条规定:“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款,买受人以出卖人违约在先为由提出异议的,人民法院应当按照下列情况分别处理:(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的,属于提出抗辩;(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的,应当提起反诉”,但其也未涉及合同中明确约定违约金可以直接从应付款项中抵扣的情形,究竟应当提起反诉还是按照抗辩处理?

《合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”第一百条规定:“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”这是我国法律关于抵销的基本规定,法律认可合同当事人在诉讼前自行达成抵销合意行为的法律效力,但对于当事人在诉讼中能否行使抵销权却未予明确规定。

笔者认为,是否应当提起反诉,不应当仅仅考虑是否符合反诉的特征或者仅仅根据原告的诉讼请求而判断被告的抗辩理由是否构成反诉,否则将扩大反诉制度的适用范围,甚至采取强制反诉。合同当事人有关违约金抵扣的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。抵销权作为形成权,被告主张违约金从应付款项中扣除并没有形成一个独立的诉,仅是在相等金额内消灭原告的债权,其结果是导致被告不付或少付款项,是一种抗辩理由和防御手段。在满足抵销条件的情况下,违约金抵扣条款赋予被告主动抵销权,应属于抵销抗辩。

 

三、    违约金抵扣条款在建设工程施工合同纠纷中的适用及建议

司法实践中,对于发包方在诉讼中以承包方工程质量存在问题、工期延期为由主张减少工程款的情况,人民法院通常会就是否应提起反诉作出释明。对于发包方在诉讼中要求承包方对工程质量、工期延误支付违约金,人民法院基本一致认为发包方的主张属于反诉请求,应按反诉处理;但对于发包方主张已在施工合同中明确约定违约金抵扣条款而要求减少工程款的,各地人民法院裁判标准并不统一。当然,若发包方除要求减少工程款外,还要求原告返还多支付的工程款时,则该主张则超越了原告的诉讼请求范围,已然构成独立的诉,发包方应当就返还多支付的工程款提出反诉或另行起诉。

最高人民法院民事审判庭第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中也提及在适用《建设工程施工合同司法解释(二)》第七条 [2]时应当注意施工合同中约定违约金可以直接从工程款中抵扣的情况,并认为由于双方当事人在合同中明确约定可直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中予以扣减,原告也同意在本诉中根据双方约定直接抵扣,法院可以在本诉中一并处理,将被告的该主张视为抗辩,无须再提起反诉。

结合当前司法案例,发包方在适用违约金抵扣条款时,笔者建议如下:一、在施工合同中明确约定工程质量、工期延误违约金抵扣条款或事后达成违约金抵扣补充约定;二、在诉讼前及时与承包方固定违约事实和确定违约金金额;三、在支付工程进度款、办理工程结算款时及时扣除违约金或发出抵扣通知。

 

注释:

[1] 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》

八、建设工程的质量

(一)发包人工程质量问题的主张,有的属于反诉,有的属于抗辩

发包单位(发包人)以工程质量问题为由要求施工单位(承包人)支付违约金或赔偿金的,应当提起反诉。

发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的,或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,属于抗辩,无需反诉。

建设工程案件中,发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款,以及请求承包人支付违约金或赔偿损失,是否必须另行反诉,一直存在争议。对此,应当根据发包人主张的内容,区分情况对待:

(1)发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的,其诉求不仅明确而且具体,具备民事诉讼法“诉”的全部条件,属于独立的诉。发包人不提出反诉的,原则上不在本诉中审查。

(2)发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款,但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的,其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件,只是对承包人请求的一种对抗理由,根据《民事诉讼法》第108条的规定,这种情形下的诉求视为抗辩权的行使,发包人无须提起反诉,对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的,应当直接支持其意见。

(3)如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,发包人提出扣减请求的,因双方已有了明确的约定,故该请求可以应视为抗辩,发包人也无须提起反诉。

[2]《建设工程施工合同司法解释(二)》第七条:发包方在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。


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