违反《公司法》第十六条对外担保效力认定的裁判思路

作者:纪超一 徐瑞之 迪丽热巴古丽

观点



《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”


当公司对外担保行为并未按照上述《公司法》第16条的规定进行决议时,公司对外担保行为的效力如何判定,这在理论界和实务界一直存在争论。实践中,争议往往产生于公司法定代表人或公司高管违反《公司法》第16条的规定,控制公司为他人提供担保等情形。争议焦点涉及《公司法》第16条是否属于《合同法》第52条第(5)项所规定的“强制性规定”,法定代表人或公司高管的行为是否构成表见代表、表见代理,以及担保相对人是否负有审查公司章程、董事会决议、股东会/股东大会决议的基本义务。


通过分析、归纳既往判例并研读最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要,我们提炼出法院在上述争议问题上的裁判思路并撰本文,以期对公司经营管理和律师代理工作有所助益。


第一,法院不再一概套用管理性规范和效力性规范的二分标准来判断《公司法》第16条的性质


从既往判例来看,部分法院认为,《公司法》第16条属于内部控制程序,不能以此约束交易相对人,宜将其理解为管理性强制性规范,而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条之规定,合同法第52条第(5)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定,是故违反《公司法》第16条作出的担保合同不属于《合同法》第52条第(5)项所规定的无效情形。


例如,在(2012)民提字第156号案中,招商东港支行与振邦集团公司签订借款合同,振邦股份公司(振邦集团公司子公司)出具了《不可撤销担保书》,承诺对上述贷款承担连带保证责任。随后,招行东港支行与振邦股份公司又分别签订了两份抵押合同,以振邦股份公司所有的国有土地使用权及房产为上述借款作抵押。《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东大会的同意,振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告提起诉讼,请求判令振邦集团公司偿还贷款本金及至给付之日的利息(包括逾期利息),并要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任。


该案中,最高院认为,《公司法》第1条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。《公司法》第16条第2款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。上述《公司法》规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。故此,上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。另外,如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。


再如,在(2009)高民终字第1730号案(最高院公报案例)中,中建材公司与恒通公司签订了五份《进口项目委托代理协议书》,对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。其后,中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》,确认恒通公司应向中建材公司支付的费用,并出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》。《承诺书》载明,如上述备忘录还款期限到期时未能足额还清债务,江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息。其后,恒通公司只支付了部分货款,银大公司亦未履行担保责任。


该案中,北京高院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条关于“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条关于“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”之相关规定,将《合同法》第52条第(5)项的无效情形进一步限缩为因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效的情形。


与上述既往判例不同,最高院民二庭第七次法官会议纪要所传递的审判思路则是,其不再一概将法律规范区分为管理性规范和效力性规范,认为在公司、担保领域并没有可操作性的判断标准,并提出《公司法》第16条在实质上属于程序性规定,因而不能简单套用管理性规范和效力性规范的二分标准来判定《公司法》第16条。


第二,担保相对人应履行合理的形式上的审查义务并承担一定的举证责任


公司的法定代表人或高管的行为是否构成表见代表、表见代理是此类案件的审理焦点之一。在判定时,涉及担保相对人是否负有审查公司章程、董事会决议、股东会/股东大会决议的基本义务,以及若未进行审查是否仍可被认定为善意第三人等问题。既往判例对于该等问题的审判尺度并不统一。


例如,在(2015)民一终字第72号案中,华晋公司与戴军签订《项目开发合作协议书》。依据该协议,华晋公司收到戴军支付款项。上述协议所约定的股权收购事宜失败后,华晋公司于2014年3月14日向戴军出具《还款计划》。其后,华晋公司向戴军出具内容一致的《承诺函》两份,约定用华晋公司全资子公司晋航公司向戴军提供连带责任保证担保。晋航公司向戴军出具内容一致的《担保书》两份,该两份《担保书》中一份加盖有一枚晋航公司印章,另一份加盖有两枚晋航公司印章,均加盖有华晋公司印章并有法定代表人荆英杰的签名。


该案中,最高院认为,公司是否召开股东会或股东大会,属于公司对内的程序性规定,与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。对是否存在股东会或者股东大会决议,公司以外的第三人不应负有审查义务,否则将严重影响交易安全。因此,公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议,不影响担保合同效力。


再如,上述(2009)高民终字第1730号案(最高院公报案例)中,北京高院认为,有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。


但是,在(2014)民申字第1876号案中,最高院则认为,《公司法》第16条第2款明确规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用,吴文俊应当知晓。因法律有明确规定,吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议,而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议,吴文俊显然负有过错,因而其不能被认定为善意第三人。二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当。


根据最高院民二庭第七次法官会议纪要传递的审判思路,公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第16条的规定以公司名义为他人提供担保,但符合《公司法》第50条、第49条的规定或者公司事后予以追认的,应认定该担保行为有效;依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的,应认定该担保合同对公司不发生效力。对于担保相对人是否应当审查公司章程、董事会决议、股东会/股东大会决议,以及若未进行审查是否仍可被认定善意等问题,最高院民二庭第七次法官会议纪要提出,不能简单认为企业法定代表人无论是否存在越权行为,企业都应无条件的对其行为承担民事责任。相反,在相对人知道或应该知道法定代表人越权的情形下,该越权行为的民事责任不应由企业法人承担,而应由法定代表人个人承担。相对人对公司章程有关担保权限的注意义务并不是因为公司章程自身的外部效力,而是基于《公司法》的规定而发生的法定义务。相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查,且有关决议在形式上符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应认定该担保行为符合《合同法》第50条、第49条规定,对相对人要求公司承担担保责任的主张,应予支持。


最高院民二庭第七次法官会议纪要进一步提出,担保相对人的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等;上市公司为他人提供担保,担保相对人进行形式审查时应当以上市公司公开披露的信息为准。


最高院发布的《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》呼应了上述审判思路。该解释第2条规定:“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保,相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由,主张担保合同对公司发生效力的,人民法院不予支持。” 该解释第6条规定:“公司依据本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力,相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查,文件记载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的,人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。上市公司为他人提供担保,相对人依据前二款规定进行形式审查的,应当以上市公司公开披露的信息为准。”


第三,兼顾对公司其他债权人和公司等多元法益的平等保护以及对善意第三人的特别保护


既往判例着重于保护公司担保相对人的利益。例如,在上述(2012)民提字第156号案中,最高院认为,如将《公司法》第16条第2款作为效力性规范认定,将会降低交易效率和损害交易安全。再如,在上述(2015)民一终字第72号案中,最高院认为,对是否存在股东会或者股东大会决议,公司以外的第三人不应负有审查义务,否则将严重影响交易安全。


与既往裁判尺度不同的是,最高院民二庭第七次法官会议纪要强调了平等保护理念并认为,对于近年来公司担保案件的实证分析表明,各地法院倾向于判定违反《公司法》规定和公司章程的担保有效,即便少数案件判处担保无效,担保人也要承担债务清偿责任。这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观,强化了市场主体的滥权和机会主义心理,忽视了股东、雇员、其他债权人等多元法益的保护。


 最高院民二庭第七次法官会议纪要认为,担保相对人在接受担保时对代表人代表权限的审查,是基于法律规定的注意义务,其证明善尽注意义务的方式,可以简单到只要求作为公司的担保人提供该公司同意担保的股东会或者董事会决议,其履行注意义务的成本并不高。相反,如果要由作为担保人的公司来防范其法定代表人未经公司决议擅自对外签字盖章,在实务中是不可能做到的,将注意义务置于外部债权人其所付出的成本要远远小于由公司约定法定代表人对外签章所需付出的成本。


与此同时,裁判尺度中体现着对善意第三人的特别保护因素。最高院民二庭第七次法官会议纪要提出,公司以相关董事会、股东会或者股东大会决议具有可撤销、无效或者不成立事由,以及担保金额超出章程规定的担保总额限制等相对人形式审查担保文件所不能发现的情形为由,主张担保行为对公司不发生效力的,人民法院不予支持。但同时进一步明确除外情形,即公司能够举证证明相对人在订立担保合同时对前述情形知道或者应当知道的除外。


最高院发布的《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》呼应了上述审判思路。该解释第七条规定:“公司以相关董事会、股东会或者股东大会决议具有可搬销、无效或者不成立事由,以及担保金额超出章程规定的担保总额限制等相对人形式审查担保文件所不能发现的情形为由,主张担保行为对公司不发生效力的,人民法院不予支持。但公司能够举证证明相对入在订立担保合同时对前述情形知道或者应当知道的除外。担保金额超出公司章程规定的单笔担保限额的,未超出限额部分对公司发生效力。”


结尾:


通过以上梳理,不难看出,当公司对外担保行为并未按照《公司法》第16条的规定进行决议时,公司对外担保行为效力的裁判尺度兼顾了平等保护原则与特别保护因素。在交易环节中,担保相对人接受担保时应注意履行合理的形式审查义务,包括审查担保人的公司章程(关注对外担保的决议机构、决议规则、公司对外担保单笔及总额限制等内容)、董事会决议、股东会/股东大会决议等文件,并注意留存相关证据,以便在产生争议时,能够充分举证证明担保相对人已尽到形式上的合理审查义务。在司法实践中,如何界定形式审查和实质审查的范围,依然存在模糊之处。例如,在审查股东会/股东大会决议时,如果相关股东系委托他人代为投票,担保相对人是否有义务进一步审查委托投票的授权手续。再如,担保相对人是否有义务核实董事会决议文件签字人的真实身份。该等问题的裁判尺度仍有待进一步明晰。无疑,在交易环节中,由律师先行进行审慎核查,是风险防范的第一道屏障也是最有效的风险防范措施。


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