拟上市企业实施股权激励注意事项

作者:彭程 张长迎

观点

2019年1-10月,证监会发审委共审核通过105家企业的IPO申请(不含科创板),我们对其中84家实际控制人为自然人的企业上市前实施股权激励情况进行了初步分析,发现有59家在上市前专门搭建员工持股平台实施股权激励,未搭建员工持股平台的企业中,也有多家通过直接持股方式实施股权激励(如天味食品、通达电气)。可见,对民营企业而言,上市前实施股权激励已是常规操作。

相比较于无上市计划的企业,拟上市企业在实施股权激励时,除了要考虑如何实现吸引、留住及激励优秀人才的目的外,还要确保不会对公司上市计划产生不利影响。本篇根据前述84家民企发行人披露的上市前实施股权激励情况,结合证监会反馈意见,总结了拟上市企业实施股权激励需特别注意的事项。

一、激励模式选择

目前实践中最常用的两种向员工授予实股的股权激励模式为限制性股权和期权。限制性股权指公司允许员工按照一定价格在当期购买一定数量的公司股权,但该等股权将被设置一定的归属条件,只有当归属条件成就后方可真正归属员工。期权指公司授予员工在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股权的权利。

与限制性股权相比,期权具有一些天然的优势,对公司而言,无需在授予后立即将激励股权过户登记至员工名下,可以通过设置行权条件对员工进行进一步考核甄别,对员工而言,可以缓解购股资金压力,未来可以视具体情况选择是否行权。但因为员工未来是否能够满足行权条件及是否会选择行权均不确定,这些特点也使得公司股权结构处于一种可变动的状态。对拟上市企业而言,若在首发申报时存在未实施完毕的期权计划,可能会被质疑公司是否满足股权清晰、控股权稳定的发行条件。

目前除科创板发行审核规则明确允许发行人带期权上市外(即允许发行人存在首发申报前制定、上市后实施的期权计划,但要求在审期间不得行权),主板、中小板及创业板过往审核实践中尚无发行人带期权上市的先例。拟在主板、中小板及创业板上市的企业若存在截至首发申报时点未实施完毕的期权计划的,一般应在首发申报前终止或让员工加速行权,但无论采用何种方式,均会影响激励效果。在让员工加速行权时,对员工而言存在购股资金压力,对公司而言需考虑一次性确认股份支付费用对当期净利润的影响。

基于上述,对于拟在主板、中小板及创业板上市的企业,若打算采用期权模式实施股权激励,建议在上市申报前3-5年实施,以便设置合理的行权条件。同时,为避免发生公司上市计划提前等导致截至首发申报时点期权计划仍未实施完毕的情况,建议在期权激励计划、期权协议等法律文件中明确约定公司有权提前终止或要求员工加速行权,以免产生纠纷进而影响公司整个上市计划。对于拟在科创板上市的企业,若存在首发申报前制定、上市后实施的期权计划的,应符合《科创板股票发行上市审核问答》第12项的要求并在招股书中进行详细信息披露。


二、离职回购等限制性条款设计

在实施股权激励时,公司向员工授予股权通常是期望员工未来能够在公司长期任职或至少任职满一定的期限。所以,股权激励既可以被看作是一项员工出资购买公司股权的交易,也可以被看作是一项公司以股权作为对价购买员工服务的交易。《企业会计准则第11号--股份支付》将“以权益结算的股份支付”定义为“企业为获取服务以股份或其他权益工具作为对价进行结算的交易”。按照后一种角度理解,由于交易标的是指向未来的服务,为确保交易目的得以实现,公司对其授予员工的作为支付对价的股权施加一定的处分限制,并且约定在员工无法按照其期望提供服务时,有权回购员工持有的股权就是必要且合理的。实践中,公司在实施股权激励时,通常会要求员工承诺服务期并设置离职回购等限制性条件。

但离职回购条款也会使公司股权结构处于一种可变动的状态,对拟上市企业而言,若在与员工签订的相关股权授予协议中约定离职回购条款,是否也会同“带期权上市”一样被认为会影响公司股权结构稳定性而需要在上市申报前解除呢?从我们检索的案例看,有多家企业在招股书或法律意见书中披露了离职回购条款,并未在上市申报前解除,相关案例如:博通集成、因赛集团、海能实业。

以因赛集团为例,因赛集团的员工持股平台橙盟投资、旭日投资均为有限合伙企业,招股书披露的离职转让股份约定如下:“发行人上市后,各出资人可根据约定分批解锁及处分其所持合伙份额,不论届时其是否已离职,但该等处置应当遵守橙盟投资、旭日投资对其所持发行人股份所做的锁定承诺或转让限制等;发行人上市前,如各出资人主动离职的,则其持有的合伙企业的份额应全部转让予执行事务合伙人,转让价格为该等财产份额所对应的原出资价格加上按年化收益率 5%计算的从出资日到退出日的期间利息,但该利息需减除退出者已经从因赛集团获得的累计分红;如各出资人因违反法律法规构成犯罪或者严重违反因赛集团内部规章或者致使因赛集团遭受重大利益损失或者出现其他不适宜持有因赛集团股份的情形,则其持有的合伙企业的份额应全部转让予执行事务合伙人,转让价格为该等财产份额所对应的原出资价格。”

基于上述,离职回购条款无需在上市申报前解除,以下就该等条款的设计分享以下三点:

(1) 服务期约定。公司实施股权激励时,可以要求员工承诺具体服务期,也可以不作要求。其中一项区别为,根据《首发业务若干问题解答(二)》,对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的,原则上应当一次性计入发生当期,并作为偶发事项计入非经常性损益。对设定服务期等限制条件的股份支付,股份支付费用可采用恰当的方法在服务期内进行分摊,并计入经常性损益。若拟上市企业在报告期内实施股权激励,且拟将股份支付费用在服务期内进行分摊的,建议约定具体、明确的服务期。

(2) 离职回购约定。公司无论是否要求员工承诺具体服务期,均可以保留离职回购条款。在要求员工承诺具体服务期的情况下,一般约定员工在服务期内离职的,公司有权要求回购,员工在服务期届满后离职的,有权继续持有股权,公司无权要求回购。此种情况下,离职回购条款对公司而言相当于一项违约救济措施。在不要求员工承诺具体服务期的情况下,可以约定员工在任何时点离职,公司均有权回购。此种情况下,通过行使离职回购权,可以避免员工离职后到竞争对手单位任职但仍持有本公司股权的情况发生,也可以实现在不稀释现有股东股权的情况下有更多的股权去激励新引入的人才。离职回购价格可根据离职时点员工在公司服务年限、离职时点公司是否已上市、员工任职期间是否存在负面情形等设计不同的回购价格。离职回购主体一般是公司实际控制人或其指定主体。

(3) 股权转让限制约定。若想实现离职回购权利,就需要对员工持有的股权设置转让限制,否则员工可以通过先转让股权再离职的方式规避离职回购条款的适用。在要求员工承诺具体服务期的情况下,可以约定服务期内禁止转让,服务期届满后一次性解锁或分批解锁。若公司在员工承诺服务期届满后仍保留离职回购权或者未要求员工承诺具体服务期,员工任何时点离职,公司均享有回购权的,在该等期间,可以约定员工转让股权须经相关主体批准或者仅可向特定对象转让股权。关于解除限售的安排应注意不要与员工/员工持股平台对其所持发行人股份所做的锁定承诺或转让限制等相冲突。

三、股份支付处理

根据《企业会计准则第11号-股份支付》相关规定,企业为获取职工服务而向职工授予股权的,应以授予职工股权的公允价值计量,将换取的服务计入相关成本或费用,相应增加资本公积。股份支付费用计算公式为:股份支付费用=(股权公允价值-股权授予价格)*授予股权数量。《首次公开发行股票并上市管理办法》要求发行人发行前股本总额不少于3000万元,假设一家拟上市公司发行前股本总额为3000万元,其中5%股权为向员工授予的激励股权,授予价格低于股权公允价值2元,那么股份支付费用为300万元,该部分费用将计入管理费用进而减少公司当期净利润。

拟上市企业在报告期内实施股权激励的,应特别注意股份支付费用对公司报告期内净利润的影响,在确定授予股权公允价值时,应按照谨慎性原则进行估算,确保不会因股份支付处理或者后期差错更正导致公司不满足拟上市板块的盈利指标要求。公司拟将股份支付费用在服务期内进行分摊的,关于服务期的约定应明确,以确保符合分期确认的要求。

有关股份支付的具体适用情形、确定公允价值的方法、股份支付费用的计量方式等,《首发业务若干问题解答(二)》问题1做出详细说明,此部分为财务专业问题,本篇不予赘述。

四、员工持股平台的搭建

如题首所述,2019年1-10月过会的84家民企发行人,有59家在上市前搭建了员工持股平台,占比为70%。与直接持股相比,通过员工持股平台实施股权激励存在诸多好处,首先通过持股平台层面决策机制的设置,可以将员工表决权集中在控股股东或实际控制人手中,避免表决权分散影响公司决策效率,确保控股权稳定性,同时也可对员工处分激励股权进行程序上的限制。其次,让员工通过持股平台间接持股,可以避免员工离职等导致公司层面股权频繁变动。

根据我们检索的案例,大部分员工持股平台采用有限合伙企业形式,仅有个别员工持股平台采用有限责任公司形式。关于两种形式持股平台的利弊分析,本篇不予赘述。以下仅根据案例检索情况分享以下三点:

(1)有限合伙企业的执行事务合伙人可以为有限责任公司,以贝斯美为例,其员工持股平台新余常源的执行事务合伙人为宁波贝斯美投资控股有限公司(贝斯美控股股东)。由实际控制人控股的有限责任公司担任执行事务合伙人既可以保证实际控制人对有限合伙企业的控制权,又可以避免实际控制人个人承担无限连带责任。根据目前检索案例,首发审核过程中证监会并未就有限责任公司担任普通合伙人的适格性进行专门问询。

(2)员工持股平台内可以存在外部出资人,比如:大胜达员工持股平台出资人中存在实际控制人的朋友;中科海迅员工持股平台中出资人中存在外部财务投资者—实创投资。另外,还有部分发行人专门设立持股平台用于关联企业员工或者外部财务投资者间接持有发行人股份,相关案例如宏和科技、电声股份。员工持股平台内存在外部出资人的时候,证监会会就外部出资人未在发行人处任职却取得股份的原因、是否存在特殊利益安排等进行问询。

(3)《证券法》第十条规定“向特定对象发行证券累计超过二百人的”属于公开发行,需依法报经中国证监会核准。对于股东人数超过200人的未上市股份有限公司,应当按照《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》申请行政许可。首发上市审核时,员工持股平台股东人数需穿透计算,故,拟上市企业搭建员工持股平台实施股权激励时,应注意穿透计算后股东人数不要超过200人。科创板首发审核规则已明确发行人在首发申报前实施员工持股计划的,在满足“闭环原则”的情况下,员工持股平台可以视为一个股东,具体规定参见《科创板股票发行上市审核问答》第11项。

五、证监会反馈问题汇总

证监会对主板、中小板及创业板发行人报告期内实施股权激励(尤其是通过员工持股平台实施股权激励)的反馈问题主要有:

(1) 员工/员工持股平台入股发行人的价格、定价依据及合理性,价款支付情况、资金来源及合法性、税收缴纳情况,所履行的程序及合法合规性,发行人及大股东是否提供相关财务资助,是否存在委托持股、信托持股或其他利益安排,是否存在纠纷或潜在纠纷。

(2) 员工持股平台内出资人的范围、选定依据及在发行人任职情况,出资人近五年的工作履历。若存在外部出资人,需说明该出资人的基本情况,未在发行人处任职却取得股份的原因,是否存在特殊利益安排。

(3) 员工持股平台内出资人结构的变动情况及其原因,离职转让股份的约定,已离职员工还持有员工持股平台的合伙份额的合理性,是否存在代持或其他利益安排,是否存在纠纷或潜在纠纷,是否影响发行人股权清晰、稳定。

(4) 员工持股平台的人数穿透计算后,是否存在股东人数超过200人的情形。穿透核查后自然人股东是否具备法律法规规定的股东资格,是否与发行人及其主要股东、董监高、其他核心人员以及本次发行上市中介机构及签字人员存在关联关系或其他形式的利益安排等。

(5) 结合历次股权变动情况说明是否涉及股份支付,说明确定权益工具公允价值的确认方法及相关计算过程,说明股份支付会计处理是否符合企业会计准则的规定。股份支付对报告期财务状况和经营成果的影响。对于存在与股权所有权或收益权等相关的限制性条件的,相关条件是否真实、可行,服务期的判断是否准确,服务期各期的员工服务成本或费用是否准确。

根据证监会反馈问题,以下两点特别提示注意:(1)关于员工资金来源,建议由员工自行筹措,公司及大股东不要提供财务资助,以免被认定存在代持情形。(2)关于股权激励的决策程序,目前除《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》(财税[2016]101号)规定“股权激励计划经公司董事会、股东(大)会审议通过”是非上市公司实施股权激励享受递延纳税政策的条件之一,其他法律法规对未上市民营企业实施股权激励的决策程序并无特别要求,但鉴于公司实施股权激励进行股份支付处理后,将导致公司可分配利润减少进而影响全体股东利益,为避免纠纷,建议将股权激励方案提交股东会审议。

六、结语

综上,拟上市企业实施股权激励除需考虑如何实现激励目的外,还应尤其关注以下几点以免影响公司上市计划:确保股权激励不会影响公司股权清晰、稳定;确保股份支付处理后不会导致公司净利润水平不满足拟上市板块的盈利指标要求;通过员工持股平台实施股权激励的,确保股东人数穿透计算后不超过200人。


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