九民会议纪要系列解读七:解除股权代持关系的法律障碍

作者:周原 高露超

观点

2019年11月14日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”),其中第28条首次对股权代持下实际出资人显名条件之一——其他股东过半数同意作出解释。

事实上,股权代持问题近年来一直颇受重视。2017年,上海市第二中级人民法院专门为此发布了《股权代持纠纷案件审判白皮书》。数据显示,从2012年至2016年,仅在该院,股权代持纠纷案件的年均增长量超过30%。其中,股东资格认定纠纷(主要表现为实际出资人请求显名)类型案件数量为61件,占比近63%。

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由此可见,产生实际出资人请求显名类纠纷是股权代持关系中的主要风险。而实际出资人显名,则意味着其与名义股东之间代持关系的终止或提前终止(即解除)。且检索大量判例后,我们发现,实践中因代持关系提前终止(即解除)引发的诉讼呈高发态势,此类案件中各方易对当事人有无任意解除权、实际出资人能否要求返还投资款、能否更换代持人、名义股东能否要求解除代持关系并卸任高管职务等问题产生激烈冲突,本文试对解除股权代持关系之法律障碍作一探讨。

一、股权代持相关规定

1.法律规定

目前,我国现行法中关于股权代持直接的法律规定仅见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”),该法第二十四条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

上述法律规定在原则肯定股权代持合同效力的同时,将股权代持中的股东权利一分为二:一为投资权益的归属(即第二款规定),二为实际出资人能否显名(即第三款规定)。前者仅涉及实际出资人与名义股东之间的关系,而后者涉及实际出资人、名义股东与其他股东、公司之间的关系,牵涉多方利益。因此,法律对于后者的要求更为严苛,将其他股东半数以上同意作为显名的前提条件。而如此规定的上位法依据在于《公司法》第七十一条关于“向股东以外的人转让股权应经其他股东过半数同意”之规定,实质为保护有限公司人合性。

2.权威司法观点

最高人民法院于2019年11月14日发布的《九民纪要》对股权代持问题亦高度重视,在第28条中对实际出资人显名的条件作了进一步解释,即“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持。”

二、解除代持关系的主要法律障碍

(一)关于任意解除权

1.当事人有无任意解除权存争议

关于股权代持关系中的当事人有无任意解除权的问题,理论和司法实践中存在争议,而争议的焦点在于对股权代持关系法律性质认识的分歧。肯定说认为,股权代持关系的法律性质系委托,依据《合同法》第四百一十条之规定,委托合同当事人享有任意解除权。否定说认为,股权代持关系的法律性质系信托或无名合同,当事人不得援引《合同法》第四百一十条之规定行使任意解除权。

我们认为,股权代持符合行为人以被代理人名义实施法律行为之特征,其性质属于代理关系中的意定代理。按照意定代理领域的分离理论(Trennungstheorie),代理人与被代理人之间的内部关系可分为授权关系(基于被代理人单方授权行为)与基础关系(基于委托契约、雇佣契约、信托契约等)。实际上,唯有当实际出资人与名义股东代理之基础关系为委托契约时,《合同法》第四百一十条之任意解除权方可适用。若双方的基础关系为雇佣契约、信托契约等,关于委托契约的法律规定自难直接适用。只不过,现实中大量存在的股权代持,当事人多选择签订委托合同建立基础关系。因此,司法实践中认定当事人有任意解除权的判决更为多见,诸如(2017)苏02民终5602号、(2019)津0104民初6841号、(2016)沪0105民初14716号、(2015)巴民初字第763号等。而持相反观点的判决仅见于(2016)渝民终546号案。

2.任意解除权能否约定排除无定论

最高人民法院丁广宇法官在《股权代持纠纷的有关法律问题》(发表于《人民司法》(案例)2019年第17期)一文中亦持上述观点,认为判断有无任意解除权应考虑基础关系。其进一步认为,该等任意解除权可在代持协议中约定排除,盖因意思自治是合同法的基本原则,除非法律明确禁止,否则应充分尊重当事人的合意。特别是委托或代持的原因多种多样,在有偿或存在对价的代持中,排除任意解除权的约定,应当得到尊重。但必须指出的是,上述意见仅系丁广宇法官的个人观点,并未成为司法实践中的统一裁判规则。事实上,任意解除权能否约定排除目前并无定论。

(二)实际出资人要求解除

实际出资人要求解除代持关系的主要目的包括:(1)要求显名;(2)要求返还投资款;(3)对现有代持人不满意,要求变更代持人。司法实践中,实际出资人的上述目的均可能因各类法律障碍而落空,主要包括:

1.实际出资人要求显名时,需其他股东半数以上同意,就“同意”之理解易生分歧

《公司法解释三》第二十四条第三款虽规定实际出资人显名应以其他股东半数以上同意为前提,但其并未对同意作出定义,以至于在实际出资人要求显名类案件中,被告往往以未满足“同意”条件抗辩,使得该问题频繁成为案件争议焦点。我们整理大量判例发现,法院认可的“同意”主要包括以下情形:

(1)事前明示:事前其他股东在代持协议中作出过同意显名的意思表示

在贵州省贵阳市中级人民法院审理的(2016)黔01民初965号案中,虽然其他股东在实际出资人提出显名要求后未作同意表示甚至以此抗辩,但鉴于代持协议约定实际出资人解约后可随时恢复股东身份,且其他过半数股东在代持协议中盖章确认,法院认定事前其他股东在代持协议中已作出过同意显名的意思表示,支持了实际出资人的显名诉请。

(2)事后明示:事后其他股东对实际出资人显名明确作出同意表示

在实际出资人提出显名要求后,其他股东对此明确作出同意表示是最直接的“同意”证明,具体形式包括:在实际出资人向其他股东发出询证函后,该股东以回函形式表示同意;其他股东在股东会决议中对此作出表决等。有的案件中,法院甚至直接向其他股东发函要求其表态。

(3)事前默示:其他股东明知实际出资人出资事宜并对其实际行使股东权利未提异议

关于默示能否构成同意,司法实践中存在较大分歧。本次《九民纪要》对此给予肯定回答,认为其他股东知道实际出资人实际出资事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,亦属同意。事实上,此类司法观点早已有之。例如,在浙江省义乌市中级人民法院审理的(2014)浙金商终字第1885号案中,法院即以该裁判规则作出了同意认定。此外,北京市第三中级人民法院的尚晓茜法官、张禾法官在《代持情况下的股权归属》(发表于《人民司法》(案例)2019年第17期)一文中亦表达了上述司法观点。

(4)事后默示:其他股东三十日内未答复的视为同意

在江苏省无锡市中级人民法院审理的(2017)苏02民终5602号案中,因其他股东在收到实际出资人关于解除代持协议并显名恢复股东身份的通知后三十日内未作答复,法院援引《公司法》第七十一条第(二)款的规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让”,认定其他股东已作出同意表示。

我们对该司法观点颇为认同。盖因《公司法解释三》第二十四条第三款过半数同意之规定的上位法依据本就是《公司法》第七十一条,用以在外部人员进入公司内部成为股东时保护有限公司人合性。故《公司法》第七十一条逾期未答复视为同意的默示推定自可适用。

(5)特殊情形:不存在“其他股东”

主流观点认为,《公司法解释三》第二十四条第三款所谓“未经其他股东半数以上同意”中的“其他股东”应指除代持他人股份之外的其他显名股东。若“其他股东”并不存在,获取其同意以保护有限公司人合性自无必要,此时法院普遍认为实际出资人显名无需受《公司法解释三》第二十四条第三款之限制。而不存在“其他股东”具体又可分为以下两种情形:

1)标的公司为一人公司。在宁夏回族自治区高级人民法院审理的(2017)宁民申428号案及河南省中牟县人民法院审理的(2018)豫0122民初1493号案中,法院即以标的公司为一人公司为由,认定实际出资人显名不受其他股东过半数同意限制。

2)显名股东均为代持。在浙江省金华市中级人民法院审理的(2016)浙07民终4622号案中,因登记在册的两位显名股东均系代持股权,法院认定其不属于《公司法解释三》第二十四条第三款规定的其他股东,不得以此为由抗辩实际出资人的显名请求。

2.代持人已依约完成投资的,实际出资人要求返还投资款难获支持

在重庆市高级人民法院审理的(2016)渝民终546号案中,代持人已按代持协议约定,在收到实际出资人2400万元投资款后以其自身名义完成对标的公司的出资义务并成为公司具名股东,此后实际出资人以代持人未依约将股权变更登记至其名下为由要求解除代持协议并返还全部投资款。法院认为,鉴于代持人已完成投资并成为名义股东,其合同义务已履行,实际出资人要求代持股权的合同目的已经实现。虽然名义股东没有在合同约定期限内将股权变更登记至实际投资人名下,但此属名义股东的违约行为,该违约行为并未导致整个代持协议的合同目的无法实现,实际出资人据此请求解除协议并由名义股东向其返还2400万元出资,不符合法定或约定的解除条件。对此违约行为,实际出资人可以请求对方承担违约责任,而无权直接解除合同。

该判决的合理性在于,股权代持毕竟有别于股权转让。在代持关系中,名义股东的主要合同义务是代持股之行为。对于以行为为履行标的的合同,已经履行的部分不可行恢复原状之请求,即当事人行使合同解除权只能向后发生效力,而不能溯及已经过的代持期间。当然,代持期间名义股东有违约行为的,可诉请承担违约责任;而股权转让关系中当事人的主要合同义务是一方交付股权、一方给付对价,标的物系物而非行为,当事人可行使解除权,要求对已履行部分恢复原状。

3. 实际出资人欲更换代持人的,存在因缺乏请求权基础而无法直接诉请要求变更的风险

鉴于涉及股权代持唯一的现行法《公司法解释三》第二十四条仅对实际出资人显名作出了规定,未提及更换代持人的情形。因此,如若实际出资人对代持人不满意,欲解除代持协议并更换其他代持人,且双方不能就此协商一致的,存在因缺乏请求权基础而无法直接诉请要求变更的风险(实际出资人与代持人固然可以在代持协议中设置更换代持人的系列条款,但此类内部约定对公司其他股东并不必然具有约束力)。退而求之,实际出资人或许只能以先起诉要求显名、再与他人重新建立代持关系的二次更名形式迂回实现此目的,且每次更名均可能受其他股东过半数同意之限制。

(三)名义股东要求解除

除实际出资人起诉要求解除代持关系的情形外,实践中亦不乏代持人主动要求解除而引发争议的情形。代持人主动解约的原因主要有:

避免承担股东、高管责任。具体包括:标的公司债务缠身,而实际出资人尚未完成出资,代持人担心自己作为名义股东在应缴出资范围内担责;代持人在标的公司担任高管职务,公司面临诉讼风险,代持人担心受民事甚至刑事牵连。

实际出资人债务缠身、下落不明甚至死亡、破产。如名义股东因代持股权产生经济损失的,其本可向实际出资人追偿。而一旦实际出资人债务缠身陷入困境,或者下落不明甚至死亡、破产的,将导致名义股东存在届时追偿受阻的风险,故名义股东急于解约避险。

代持原因消灭。名义股东同意代持,或为获取代持费用、或出于与实际出资人的友好关系、再或是因阶段性的经济利益。而一旦实际出资人未依约支付代持费用,或双方关系破裂,或情势已发生变更的,合作基础不再,名义股东往往不愿再受代持所累而欲行退出。

自身原因。代持人因身体、精力发生变化,自认为不适合继续代持,故要求解约。

当名义股东欲摆脱上述风险起诉要求解除代持关系时可能遇到法律障碍如下:

1. 变更登记仍受其他股东过半数同意的限制

由于返还代持股权,实质效果相当于实际出资人的显名,如实际出资人系公司外部人员,要进入公司内部同样可能侵害有限公司人合性,故亦需适用《公司法解释三》第二十四条。在江苏省无锡市中级人民法院审理的(2017)苏02民终5602号案及河南省宝丰县人民法院审理的(2019)豫0421民初1811号案中,法院均持此观点。

2. 变更法定代表人未必能同案解决

部分名义股东在代持股权的同时担任法定代表人,其在起诉要求返还股权的同时往往会一并提出要求公司配合变更法定代表人的主张,以便彻底退出公司、消除民事乃至刑事责任承担之风险。然而,该类主张未必能在解除代持关系案件中一并解决。例如,在天津市南开区人民法院审理的(2018)津0104民初2584号案中,法院即以要求配合变更法定代表人的请求与解除代持关系的请求属于不同的法律关系为由,驳回了名义股东的该项诉请。最终名义股东只得另案((2018)津0104民初8292号)起诉,法院才以名义股东担任执行董事任期届满后未获连选连任,目前已不具备法律规定担任法定代表人的条件为由,支持了其变更诉请。并且,该院似乎对上述裁判规则形成了统一的认识,该院其他法官在2019年6月26日作出的(2019)津0104民初6841号判决中,再次以法律关系不同为由驳回了名义股东的变更法定代表人诉请。

三、对实际投资人及名义股东的建议

从上文分析可知,由于法律对股权代持的规定未臻完善,股权代持对于实际出资人与名义股东均风险重重。因此,当事人应慎重选用隐名方式投资、代持方式持股。若万不得已必须采纳的,则至少可在代持协议中作如下约定以尽量规避风险:

1.按需选用合同类型

根据上文分析,司法实践中,基于委托合同发生的代持关系下,法院更容易认定当事人享有任意解除权。因此,我们建议根据自身需求选择签订代持协议的合同类型,如希望享有任意解除权的则选用委托合同,甚至可以在合同中明确约定当事人可任意解除。反之则采用其他合同类型构建基础关系。

2.增加约定解除条款

鉴于代持协议的当事人是否享有任意解除权存在争议,我们建议增加约定解除条款,建立退出机制以规避风险。例如,对于名义股东而言,约定出现实际出资人成为失信被执行人、进入破产程序、下落不明的,或者公司涉诉达若干件以上的等情形下,名义股东有权解约,显然更有利于保护其权益。

3.尽可能要求过半数的其他股东在代持协议中盖章

其他股东在代持协议中盖章的优势在于,如代持协议中已就实际出资人显名事宜作出约定的,其他股东的盖章行为有可能被认定为其对实际出资人显名事宜的明示同意。即使不能达到直接认定明示同意的目的,至少符合了《九民纪要》第28条规定之默示同意中的明知实际出资这一条件。

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