观点 | 九民会议纪要系列解读四:股东代表诉讼前置程序的正确适用

作者:黄芳

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2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民会议纪要”)对当前民商事审判中的前沿疑难争议问题的裁判思路予以明确。九民会议纪要虽不是司法解释,不能作为裁判依据,但最高院明确要求在审理案件具体分析法律适用的理由时,根据纪要的相关规定进行说理。九民会议纪要的重要性不言而喻。


九民会议纪要第二章“关于公司纠纷的审理”第七节,厘清了股东代表诉讼的四大程序问题。其中第25条是正确适用前置程序的规定,条文如下:


“根据《公司法》第151条的规定,股东提起代表诉讼的前置程序之一是,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”


该条规定是最高院(2015)民提字第230号案件判决理由的概括,在该案中,最高院认为“设定该前置程序的主要目的和意义,在于促使公司内部治理结构充分发挥作用,以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理,应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况,即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时,后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态,抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性;换言之,法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为,对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况,不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。”


实践中多数法院遵循条文的形式主义,在不可能同意股东书面请求或不可能履行股东书面请求等特殊情况下,对前置程序把握过严,强当事人所难,导致公司利益持续受损不能得到有效救济。将最高院的裁判说理上升为九民会议纪要的规定,对于实践中多数法院未能正确适用前置程序,未能实现司法对公司自治有效介入的现状具有重要意义。


纪要虽言明对根本不存在履行前置程序可能性的,不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉,但并未列明具体情形。笔者结合经办案件,对股东代表诉讼无须履行前置程序的几种情形予以明晰,以期便于该条规定在实践中的适用。


公司执行董事、监事均为侵害公司利益的被告


在公司不设董事会和监事会的情况下,若公司执行董事、监事均为侵害公司利益的被告,股东书面请求的前置程序无从履行,即便股东向执行董事或监事提出书面请求,必然会遭到拒绝。在该情形下,不存在公司的执行董事或监事接受股东书面请求对股东所主张的被告提起诉讼的可能性,亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽,股东有权不经前置程序直接以股东名义提起诉讼。结合《公司法司法解释四》第二十四条、二十五条的规定,列公司为第三人,胜诉利益归属于公司。


提起诉讼的股东同时为公司执行董事或监事


若提起诉讼的股东同时为公司执行董事或监事,以监事侵害公司利益为例,依据公司法第151条,股东应当书面请求执行董事提起诉讼,而股东即为执行董事本人,自不必机械履行自己向自己提起书面请求的程序,当然也不存在自己拒绝自己代表公司提起诉讼的情形。(相关案例可参考珠海市中级人民法院(2018)粤04民终1952号案件)因此,在该情形下,股东有权不经前置程序以执行董事身份代表公司提起诉讼,结合《公司法司法解释四》第二十三条的规定,应当列公司为原告,执行董事为诉讼代表人。同理,当执行董事侵害公司利益时,若股东即为监事本人,亦有权不经前置程序以监事身份代表公司提起诉讼,列公司为原告,监事为诉讼代表人。


公司董事会或监事会不可能同意股东书面请求


在公司设董事会和监事会的情况下,若仅系其中某一董事或监事侵害公司利益,股东有可能请求董事会或监事会同意代表公司提起诉讼的,股东仍应当履行书面请求的前置程序。在该情形下,被告方可主张,股东应取得董事会或监事会的书面同意,否则应当驳回起诉。


但若股东有证据证明,董事会或监事会不可能同意或无法形成决议同意代表公司提起诉讼的,亦应当认为公司内部的救济途径已经穷尽,股东有权不经前置程序直接以股东名义提起诉讼。如:(1)侵害公司利益的董事和监事会成员有利害关系,以致监事会不可能同意起诉该董事的书面请求;(2)侵害公司利益的监事与董事会成员有利害关系,以致董事会不可能同意起诉该监事的书面请求;(3)侵害公司利益的董事或监事由其他股东派驻,而该股东实施了侵害公司利益的行为。


全资子公司的母公司的大股东滥用控制权侵害公司利益,母公司的其他小股东可以提起股东代表诉讼


在母子公司结构中,如全资子公司A公司的股东只有B公司,而B公司由大股东C全面控制,在大股东C滥用控制权侵害公司利益的情况下,B公司作为A公司股东不可能提出书面请求,若不允许B公司的小股东提起股东代表诉讼,则A公司将没有适用股东代表诉讼制度的可能。


《公司法司法解释四》(征求意见稿)第三十一条第一款曾明确认可上述观点,即B公司的小股东有权就其大股东C侵害A公司利益的行为,提起股东代表诉讼,也就是说提起股东代表诉讼的股东不必须是本公司的股东,可以是母公司的股东。但遗憾的是在正式发布的《公司法司法解释四》删除了该条。


笔者认为,法律应当平等保护,而不是某一条法律对某一类型公司完全不适用,如果存在这种情形,只能是因为法律解释过于狭窄,导致民事主体权利受损。结合九民会议纪要第25条规定的条文主旨,在全资子公司的母公司的大股东滥用控制权侵害公司利益的情况下,母公司的其他小股东可以提起股东代表诉讼。若母公司的小股东存在本文以上所述三种情形,无法请求子公司的董事会(执行董事)或监事会(执行监事)代表公司提起诉讼或母公司小股东即为子公司执行董事或监事的,亦有权不经前置程序提起股东代表诉讼。


五、结   语


以上笔者所述的几类情形,实践中发生可能性较高或已经法院裁判。对于其他符合九民会议纪要第25条之规定,即查明案件相关事实后,不存在适用前置程序可能性的,亦应当按照该条规定的精神实质,允许股东不经前置程序提起股东代表诉讼。


当公司自治失灵时,司法判断应当走到前台,介入公司事务,成为对商业判断主导下的公司治理的有益补充。于律师而言,对于法律未予明确的情形或问题,要努力具备跳出法条的定式,找到突破点,结合现有法条及立法目的,针对个案情况形成有效观点的能力,并敢于用观点依法依理说服法官。


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